缺失了“突出的”和“显著的”的实用新型专利其实需要更好的质量

      法律上对于发明和实用新型的创造性的定义是不一样的，发明是突出的实质性特点和显著的进步、实用新型是实质性特点和进步。那么，“突出的”和“显著的”体现在哪里了？

实用新型是不经过实质审查就可以获得授权的，即审查员一般不检索实用新型相对于现有技术是否具有新颖性和创造性，只要满足一些文件格式要求，实用新型就可以获得授权。也就是说即使一个人把现有技术申请为实用新型专利，其获得授权的概率也是很高的。这对于公众来说是不是公平？

其实，一个实用新型在取得授权之后，如果要告别人侵犯了其专利权，要去国家知识产权局出一个专利权评价报告，该专利权评价报告其实就是审查新颖性和创作性的过程，如果评价报告中认为新颖性和创造性不够，那么在专利诉讼中专利权人有可能会被动。

实用新型制度是为了解决我国专利申请量太大，审查员来不及审查的矛盾；另一方面也是为了解决发明专利授权时间长所导致的问题。实用新型授权快，而且并不是所有的实用新型都会去走向诉讼，因此，就节约了大量的审查资源，这应该就是实用新型制度存在的意义吧。

如果将来审查员的数量足够多，并且，发明的授权周期能够缩短到1年以内，我相信实用新型制度就没有存在的必要了。

由于实用新型没有实质审查过程，因此，审查指南只在无效一章规定了实用新型创造性和发明创造性的区别：

在实用新型专利创造性的审查中，应当考虑其技术方案中的所有技术特征，包括材料特征和方法特征。

实用新型专利创造性审查的有关内容，包括创造性的概念、创造性的审查原则、审查基准以及不同类型发明的创造性判断等内容，参照本指南第二部分第四章的规定。

但是，根据专利法第二十二条第三款的规定，发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型的创造性，是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。因此，实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准。

两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。在判断现有技术中是否存在技术启示时，发明专利与实用新型专利存在区别，这种区别体现在下述两个方面。

(1)现有技术的领域

对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。

对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。

(2)现有技术的数量

对于发明专利而言，可以引用一项、两项或者多项现有技术评价其创造性。

对于实用新型专利而言，一般情况下可以引用一项或者两项现有技术评价其创造性，对于由现有技术通过“简单的叠加” 而成的实用新型专利，可以根据情况引用多项现有技术评价其创造性。

上述段落中虽然说实用新型的创造性要低于发明，可是除了现有技术的数量和领域做了限制以外，其他判断与发明完全相同，即三步法还是要用的。考虑到正常情况下，一般很少用三篇以上对比文件来评价创造性，并且，一般也用同一领域的对比文件，所以，我认为实用新型只是在“纸面”上的创造性低于发明，实际并不差多少。

而且，我觉的对于实用新型的案件的质量要求必须和发明一致，甚至要高于发明。这是因为发明还有实质审查过程，申请人对于申请文件不满足要求的地方还有机会进行修改，但是，实用新型直接面对的就是无效过程，这必然要求我们在撰写实用新型专利的时候更加严格要求。

可残酷的事实是：好多代理人对于实用新型不重视，放弃或者放低了对实用新型质量的要求。我还是希望代理人能够秉承自己的职业道德，对发明和实用新型一视同仁。原创 韩一星韩一星讲专利