支持专利权利要求一样容易

     如何答复权利要求得不到说明的支持的审查意见？

法律原文：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

专利法第二十六条第四款的前半段是权利要求书应当以说明书为依据，或者也可以称为权利要求书应当得到说明书的支持，或者说明书应当支持权利要求。

这个法条是最能够体现专利制度本质的。

专利制度作为一种制度，其目的和所有的制度存在的目的是一样的，即，是为了促进社会生产力的进步。专利制度是如何促进社会生产力进步的呢？这就说到了专利的本质：公开换保护。专利制度就是通过公开换保护来促进社会生产力进步的。

一个申请专利的技术必须被公开，当一个技术被公开之后，公众就能够看到该技术的内容，进而评估一下是否需要使用该技术，如果决定使用该技术则向专利权人付费，从而推动了给专利技术的推广。如果舍不得花钱，由于该技术已经被公开了，则足以根据公开的内容来研究一个替代的技术，这样也从另一个方面促进了社会生产力的进步。所以，专利的内容必须公开，这是专利制度的基础，公开之后专利权人自然能够得到保护。

对应到专利申请文件中，公开的内容体现在说明书的，也就是说专利权人必须在说明书中详细的说明该技术如何实现，以本领域技术人员能够实现为准。当说明书中的内容充分公开后，就公开充分的技术内容进行保护，受保护的内容体现在权利要求书中。因此，在说明书中进行技术内容的公开是专利申请人的责任，公开之后，才能得到在权利要求书的权利。基于责任和权利的对等原则，公开了多少东西就得到多少保护，如果想保护一飞机那么说明书就需要公开飞机，总不能说明书公开了一个茶杯而权利要求要求保护一个直升飞机吧，这就是权利要求应当以说明书为依据。

怎么才能做到权利要求能够得到说明书的支持呢？下面举一个例子来进行说明。

说明书中记载了一种处理小麦种子的技术，在该技术中，首先将小麦种子泡5分钟，然后在零下四度将小麦冷却4个小时，再在50度水中泡四个小时，经过这样处理之后，小麦种子的发芽速度会提高一倍。

权利要求如下：

一种种子处理方法，其特征在于，包括：

将种子在纯净水中浸泡5分钟；

将浸泡后的种子在零下四度的环境中放置四个小时；

将放置后的种子在50度的水中浸泡四个小时。

在权利要求中，申请人将小麦种子换成了更加上位的概念种子。但是，从说明书记载的内容来看，其仅仅是在处理小麦种子时有效。审查员并不知道这种方式是针对小麦种子所特有的性质才能发挥作用，还是针对种子通用的性质才能发挥作用。申请人其实也没有验证过对于其他种子是否有效，这种情况下，申请人是主观上扩大了自己的保护范围，这种扩大是没有事实所支持的。审查员就可以在审查意见通知书中质疑权利要求的保护范围过大，使用得不到说明书支持的条款。

如果在说明书中除了记载小麦种子可以用这种方式处理之外，还记载了玉米、小米、水稻种子也可以用这种方式处理。并且，申请人指明了，这些谷物的种子都有一种预定的酶（我不懂技术，这个是我为了说明方便随便编的），这种酶经过上述步骤处理就可以激发活性从而可以提高发芽速度。基于此，申请人的权利要求如下：

一种谷物种子处理方法，其特征在于，包括：

将种子在纯净水中浸泡5分钟；

将浸泡后的种子在零下四度的环境中放置四个小时；

将放置后的种子在50度的水中浸泡四个小时。

在审查的过程中，审查员说并不是所有谷物的种子均含有该预定的酶的，例如，高粱种子。说明书所举出的例子是含有预定酶的种子，并不是谷物的种子，这种概括涵盖了不包括预定酶的谷物种子，与说明书记载的内容不相符合，权利要求得不到说明书的支持。

在这种情况下，概括比较合理的说明书如下：

一种种子处理方法，其特征在于，包括：

将种子在纯净水中浸泡5分钟，其中，所述种子为含有预定酶的种子；

将浸泡后的种子在零下四度的环境中放置四个小时；

将放置后的种子在50度的水中浸泡四个小时。

上面的两个例子就是审查员在审查意见通知书中最常用的两种方式：方式一，审查员认为说明书仅仅给出了一个例子，申请人在权利要求中使用了一个非常上位的概念，本领域技术人员不知道除这个例子之外说明书中的方法还能不能应用到其他例子上；方式二，权利要求概括了一个比较宽的范围，其涵盖了不能解决技术问题的技术方案，例如，涵盖了不包括预定酶的谷物种子这个不能提高发芽速度的例子。

对于审查员的观点，我们可以争辩，我总结了一个争辩模板如下：

上述给出的例子中均是进行争辩的，下面总结一个模板供大家参考：

《专利审查指南 2010》第144页记载了：“如果所属技术领域的技术人员可以合理预测说明书给出的实施方式的所有等同替代方式或明显变型方式都具备相同的性能或用途，则应当允许申请人将权利要求的保护范围概括至覆盖其所有等同替代或明显变型的方式”。

权利要求xxx中记载的“     ”在解决“      ”技术问题时，所起到的作用是“     ”，审查员所指出的技术特征只是一种优选的实施方式，本领域技术人员人员可以合理预测到，该技术特征的所有等同替换方式或者明显变型方式只要采用了权利要求xxx中记载的“     ”则均可以起到“     ”作用。因此，所属技术领域的技术人员可以合理预测说明书给出的实施方式的所有等同替代方式或明显变型方式都具备相同的性能或用途，则应当允许申请人将权利要求的保护范围概括至覆盖其所有等同替代或明显变型的方式。

例如，“    该例子是没有记载在说明书中的另一种实施方式     ”也可以起到该作用。

综上所述，权利要求xxx中记载的“     ”能够得到说明书的支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。

除了进行争辩以外，还可以进行修改，例如权利要求写了一种种子，审查员认为只有小麦种子才可以，将权利要求中的种子修改为小麦种子即可，修改会导致保护范围的缩小。修改时只需要陈述修改不超范围的理由，然后写一句修改后的权利要求能够得到说明书支持即可。

除了上述两种情况以外，还有一种不支持的情况：权利要求和说明书中记载的内容是矛盾的。例如，在权利要求中记载了A大于B的时候执行C步骤，在说明书中记载了A小于B的时候执行C步骤。这种情况只要跟发明人确认下正确的技术是什么样的，然后将说明书或者权利要求书修改正确即可。原创韩一星韩一星讲专利