论专利的不确定性

     一、确定性和不确定性的定义

     确定性指的是客观性，指的是换一个人做判断，会适用相同的原则，得到相同的结果。不确定性指的是主观性，换一个人做判断，就算是适用相同的原则，也可能会得出不同，甚至截然相反的结果。专利这种知识产权，是所有知识产权里面，霸道，又不靠谱的，霸道指的是，专利侵权的被告不需要与原告有任何关联，即便是从未抄袭专利权人的专利技术，即便技术是彻彻底底自己研发出来的技术，即便是老老实实从第三方采购的东西去销售，第三方甚至也申请过专利，但只要被诉产品确实是与别人申请的专利类似，就有可能当被告，就有可能赔钱，即便自己明明没有任何过错。不靠谱指的是专利被无效掉的概率即极其高的（在中），任何官司都别想着一定能赢，比如从阿拉伯文里面找到一篇从未有人看过的现有技术文献这种戏剧性的案例，还有日常实质审查和无效程序中基本从不被适用的26.3公开不充分、26.4得不到说明书支持，你再提一次两次无效，说不定就被适用了，就被无效了。更别说非正常申请这种莫名其妙的政策，以及地方政府和舆论影响之类的事情。

二、新颖性和创造性中的确定性和不确定性

在专利授权程序中，新颖性是具有确定性的，创造性是具有不确定性的。在创造性里，前两步是具有较大确定性，较小不确定性，也就是确定接近的现有技术，以及确定区别技术特征和该区别技术特征所实际解决的技术问题，一般都不会有太多争议，争议双方包括仲裁方，确定性都会比较大，第三步则具有较大的不确定性，较小的确定性的，也就是对比文件能否组合，以及是否给出了技术启示。在专利侵权程序中，全面覆盖原则是具有确定性的，等同原则主要是具有不确定性的。至于其他的，什么捐献原则、禁止反悔原则、功能限定、现有技术、权利用尽，各种原则实在太多，暂时忽略不计。在专利侵权程序中，针对权利要求的解释，其实也是具有很大的不确定性的。

三、六四开的确定性和不确定性

就我个人实践经验和理论研究而言，我的直觉告诉我，确定性占60%，不确定性占40%。我指的是，当你面临一个新入手的案子（无论是确权案件还是侵权案件），有30%的可能性是自己的当事人肯定赢，有30%的可能性是对方的当事人肯定赢，有40%的可能性是说不定谁能赢，事先难以判断。所以，确定性占60%指的是有60%的案子很明显证据偏向其中一方。不确定性占40%指的是有40%的案子可能谁也判断不了最后谁赢，都是硬挺，最终赢也不知道怎么赢的，输也不知道怎么输的。确定性与不确定性是六四开，还是一九开，还是九一开，都不重要，重要的是，不确定性是确定存在的。做人不要太天真，真以为世界上存在确定的正义。

有人说，那些所谓的大律师，就是更容易打赢官司，所以才能成为大律师。我觉得不是这种定义，真正水平高的律师不是每个案子都赢，而是在看到诉讼材料之后，这个案子是输是赢的判断准确率比较高，即便是自己的当事人很明显会输，也会准确地事先判断，避免当事人更多损失。没有哪个律师从来不输，无论多大的律师。你也别听这些大律师吹嘘自己的案件多厉害，因为没赢的那些，他也不会去宣传啊，你根本就不知道。就我这破水平，也不好意思去拿自己输掉的案子作为讲课的案例。

四、创造性是专利制度的基石

（1）创造性是专利授权过程中的基石

如果要问专利法中哪个法条重要，毫无疑问是创造性的那一条，22.3。因为创造性涉及到了关于专利的全部重点问题。可以说，其他法条全都是创造性的儿子。

新颖性是创造性的儿子，新颖性实际上就是非显而易见性三步法中的一步和第二步。第二步中的区别技术特征根本不存在的特例情形，就是否定新颖性。

单一性也是创造性的儿子，两个技术方案之间具有的相同或者对应的特定技术特征，特定技术特征就是对现有技术做出贡献的技术特征，而对现有技术做出贡献的技术特征，终是通过判断创造性来判断是否算作对现有技术做出贡献的技术特征。

技术特征、技术方案、技术问题、技术效果，这些审查指南中没有明确定义的专利法律用语，全都是在判断创造性的过程中必须使用的法律概念。确切地理解这些概念是什么意思，就基本上能够确切地判断创造性。这几个概念全都出现于非显而易见性三步法中的第二步和第三步。

26.3和26.4这两个日常工作中不受重视的庶出逆子，也是在判断创造性的过程中生出来的。26.3公开是否充分，以能否解决技术问题为准，而技术问题就是非显而易见性的三步法中的第二步。26.4是否以说明书为依据，终还是判断技术问题的事，权利要求书所限定的技术方案需要能够解决说明书中限定的技术问题，作为奖励的权利要求的保护范围需要适应于作为付出的技术贡献的说明书的公开披露范围，要求的太大（权利要求书保护范围太大），付出的太小（权利要求书不能解决说明书中的技术问题），收获与贡献不相适应，就是26.4的没有以说明书为依据。

也许有人说了，非显而易见性三步法并非判断创造性的依据，中美欧都有一些不适用三步法的规定。我觉得呢，我从来都不是一个理论家，我写文章从不引用参考文献，因为我是干活的，我只研究我用到的工具，至于那些一辈子都不可能用到一次的其他理论依据，我就当它不存在。谈到这里，我想起来曾经看过一篇文章，忘了谁写的，在哪看到的了，它提到涉及创造性的四五十个要素，作者绝对是大专家，大概看了几百篇无效宣告审查决定吧，总结出了四五十个创造性的判断要点。我看了个开头就放弃了，因为四五十个工具，就相当于没有工具。真正面对具体的无效宣告问题的时候，每个技术方案都是不同的，根本不能照搬。这种文章，就算是看完了，也记不住，也理解不了，也用不上。

（2）创造性也是专利侵权判断过程中的基石

只说侵权判断中常见的全面覆盖原则以及等同原则，其他侵权判断原则都不谈。实际上，全面覆盖原则就是新颖性判断，以确定性为主，等同原则就是创造性判断，以不确定性为主。但令人纠结的事情就是，在授权过程中的创造性的判断，永远都适用公知常识性质的技术特征，尤其是发明专利申请的实质审查过程中，审查员是可以轻易地适用公知常识来判断不具有创造性。但是到了法院这里就完全相反了，绝大多数的专利侵权案件是以全面覆盖原则判定侵权的，是否可以用等同原则判定侵权存在极大的不确定性。这实际上就是给专利权人下套，你想授权的时候，更多的不确定性给到了不授权（区别特征属于公知常识），你想判定别人侵权的时候，更多不确定性给到了不侵权（侵权判定中，法官一般不适用等同原则）。

同样的情形还有关于功能性限定的问题。授权的过程中，功能性技术特征的新颖性，可以被任何可以实现该功能的现有技术否定，所以更可能不授权。侵权过程中，功能性技术特征的保护范围，以实施例中能够实现该功能的必要技术特征为保护范围，保护范围大大缩小，所以更可能不侵权。里外里其实都是弱化专利权的。

判断全面覆盖原则和等同原则，也是使用判断创造性的各种概念，所以侵权的问题也逃不掉创造性的判断。全面覆盖原则几乎与新颖性的判断一模一样，等同原则的判断标准是司法解释规定的三基本一无创造性劳动，直接就提及了创造性这三个字。

五、对确定性的追求囊括一切专利工作

我觉得快20年的专利工作经验，我主要的长进，也就是对案件的确定性的把握更强了，而不能说对胜诉的把握更强了。胜诉与否，主要看证据材料，其次才看律师和法官的专业水平。我其次的长进，就是对少数的本来可能输的案子，可能合法地操作一顿之后，确实能赢了。这个不是钻法律空子，而是实践经验。

之所以提起不确定性这个话题，因为不确定性这四个字在我脑子里盘旋五六年了，今年我一篇文章也没写，今年马上就过去了，总得写一篇，以免落空，因为真的竟然还有人看我的公众号和网站呢。我就是觉得，专利工作中的一切技巧，归根结底是为了增强确定性，减少不确定性。所以，可以使用确定性这个词，对自己的工作经验做一个提纲挈领的总结概括。对确定性的永恒追求，囊括了专利工作中的一切问题。

（1）专利申请的拆分，属于追求确定性的例子

我一直说，国家知识产权局至少有5000个人的专利专业水平比我高，我现在也这么觉得。但可惜，有权的没有专业水平啊，否则也不可能搞出来如此儿戏的非正常申请。它甚至还能用2021年才出具的行政命令，去审查2018年提交的专利申请。以我非法学专业的律师素质，我都感觉在行政法上有点不对劲，在法理上更不对劲。但以我不算很熟练的法律实践来看，我又知道，这也没什么办法。

邱则有的2003年开始的系列看起来非正常的专利申请，是追求专利授权和保护范围的确定性的典型的例子。如果是初学者，或者是国家知识产权局的那些专利专业水平比我低的5000个人中，理解不了这么高深的专业知识。邱则有的案例是将极其简单的结构，做简单的变形之后，就申请不同的发明专利。具体来说可以理解为，一个方盒子六面体，某一个面开个洞，开个槽，加个铰链，设置个凸起，就作为一个又一个的新发明专利重新提交，而且也能获得授权，其技术方案就是这么简单。作为一个专利低手来说，第一感觉一定是，这些不同的结构可以写在同一篇专利里，作为不同的实施例，然后对这些实施例做统一概括，提炼出可以覆盖所有实施例的结构的技术特征，写在权利要求1中。这样，就可以用一篇专利覆盖所有的实施例，就不用同一个产品非要拆分出两三百件独立的发明专利了，能节省很多申请费。

那么邱则有为什么很天才呢，就是因为概括性的写法存在两个非常严重的不确定性问题。第一就是，在专利稳定性上，权利要求1的概括式写法，能不能真正的覆盖了实施例的多种结构，具体的实施例能不能支持概括性写法的权利要求1。我不要你觉得，我要我觉得。你概括得再花里胡哨的，审查员或者法官不认，我觉得，一切都是扯淡。第二就是，在专利侵权问题上，这种概括性的写法的保护范围是否就是真正的可以获得保护的保护范围，也存在不确定性。总的来说就是，你用概括性的写法去申请专利，终在起诉侵权的时候，不见得好使，这就是这种写法的大问题，不确定性很大。

而设计出不同的结构，每种简单变形的结构，都单独去申请发明专利，好处就是每一个专利的保护范围都很小，但基本上把所有的可能规避设计的结构技术方案全都包括在内了，没有任何人能在批量的专利地雷里面精确地避开所有地雷，只有进入这个行业，必然踩雷。我觉得可以这样理解，概括性的、较大保护范围的专利，可以理解为一个航空炸弹，能轻易轰炸较大的范围，但藏在地下室或者刚好在某个山洞的人，刚好有可能避开。而拆分出无数个小专利的方法，就是在每一个沟沟坎坎都布上威力远远小于航空炸弹的地雷，连地下室和山洞也都不放过。这样看来，地雷的覆盖范围远远超过航空炸弹，对敌人的抑制能力反而更强于航空炸弹。

（2）专利挖掘，属于追求确定性的例子

全面覆盖原则本来就决定了申请专利的时候必须进行拆分。稍微有一丢丢专利实务工作经验的人也应该知道，申请专利必须拆分，即便是同一个产品，也必须拆分申请专利，才能保护到位。简单的例子就是，如果一个产品有两个发明点（对现有技术做出贡献的技术特征有两个），那么这两个发明点必须分成两个专利去申请，只申请一个专利，必然无法保护到位。这是侵权判定的全面覆盖原则所决定的，不以人的意志为转移，不以非正常申请的判断为转移。典型的例子就是，假如重新研发了汽车，对变速器做了改进，对方向盘也做了改进。这种是否必须申请两个专利，一种主题是“汽车方向盘和使用该方向盘的汽车”，另一个主题是“汽车变速器和使用该变速器的汽车”，如果只申请一个专利主题是“带有改进的方向盘和变速器的汽车”，很明显如果侵权方只改进方向盘则不侵权，侵权方只改进变速器也不侵权，只有同时照抄方向盘和变速器的时候，才算侵权。

专利挖掘的拆分理论是很简单的，就如上所示。但实务工作中就很难了，难就难在，发明人真正的发明点究竟是什么，并不是变速器和方向盘这样很明显地区分界定的。真正的发明点，只有经过现有技术的检索，与现有技术的比对分析之后，才能确定。专利挖掘，重点是尽量挖掘出可以作为发明点的那些技术特征。

无论你掌握了多么强大的专利检索技能和多久的专利诉讼工作经验，你也很难保证你就一定能检索到接近的现有技术，你也很难保证就在专利申请前就一定能检索到发明申请的审查过程中审查员会检索到的接近的现有技术。这就导致，其实即便是提交了专利申请，你在专利文件中所自己认定的发明点，也不见得就是真正的发明点，依然存在一定的不确定性。鉴于此，专利申请人当然要给自己尽可能多的安全余量，也就是尽可能多地拆分申请，无论自己决定的发明点，终是否会认定为发明点，都应该尽量去拆分申请，尽量去逼抢更大的保护范围。

所以，专利挖掘就是尽可能地追求扩大自己专利的保护范围的确定性。

（3）专利布局，属于追求确定性的例子

我记得非正常申请的这几年中，连华为、中兴和清华大学这种级别的单位，都给发了几百件非正常申请的通知。清华大学就算了，非正常申请很正常，因为大学里面的99%的专利都是垃圾专利（赚不到钱的专利属于垃圾专利，赚不到现金，但对商业往来有保障的专利也算能赚钱），清华大学并不例外。别说清华，就算是斯坦福和普林斯顿，也是99%的专利是垃圾专利，这是大学的性质决定的，大学老师申请的专利中99%是当论文用作报项目的，发达国家也这样，并不是中独有，不怪中。但华为和中兴给发了非正常申请的通知，那就属实莫名其妙了，因为人家真金白银掏钱申请专利。这里面的问题就在于，比如5G元年是2019年，从那一年开始才有5G设备开始使用。但华为的5G的相关专利提前很多年就开始申请了。现在5G都没怎么应用呢，6G专利都开始申请了，这些都属于现在还不能实现的技术，算不算非正常申请。

实际上，所谓专利布局就是将一些虽然实际上不能实现，但理论上能解决技术问题的技术路线，抢先写在专利里，以便未来让竞争对手无路可走。竞争对手在未来不见得一定会走这些技术路线，但只要先申请到位，至少可以确定竞争对手在这些方向上无法进行研发，能确定性地卡住竞争对手的脖子。也就是说，你无法预料竞争对手会怎么进行研发，这是具有不确定性的。但你抢先布局了专利之后，你至少可以确定性地让竞争对手无法走这些特定的技术路线。

所以，专利布局也是追求专利的确定性的一个例子。

（4）群狼战术，属于追求确定性的例子

我大概有几百个专利群吧，同行们对法院和知识产权局的态度，基本上都评价不高。当然法院对律师的评价大概也不高。这么说，有点太装。其实，不是律师和法院谁的水平高低的问题，不是专利代理师和专利审查员、复审员谁的水平高低的问题，而是不确定性太强的问题。我前面说了，律师水平的高低，不是由胜诉率决定，而是由预判能力决定，预先判断输赢的能力体现了律师水平。因为输赢主要看证据，但通过证据能尽量准确地判断输赢，才是律师的真正专业能力。然而，在专利界呢，一件专利是否会被宣告无效，理由是什么，一个专利打侵权官司是否能赢，不确定性有点太大，这个才是评价不高的大问题。

抛开不谈非法的事情，只谈人的认知问题。在中专利界存在一个明显的

（5）技术能力逐层弱化的现象

在专利的生命周期中，技术水平高的当然是发明人，然后是专利代理师，而专利代理师与审查员相比，审查员的技术能力大概又弱化了一个层次。实际上，专利局的审查员一般是某个特定技术领域的硕士和博士，而专利代理师有可能并不是这个技术领域的，也可能会是一个机械专业的专利代理师撰写一个电学技术领域的专利，但即便如此我也觉得专利代理师的技术能力要比审查员好一点。因为专利代理师始终可以得到发明人的技术支持，有很多技术原理，发明人能够明白，但写在专利申请文件里，审查员不见得能理解，这就需要专利代理师理解之后，再转达给审查员，所以我认为审查员的技术能力比专利代理师的技术能力又弱化了一层。而到了侵权判定的时候就别提了，中国所有的专利侵权诉讼法官，预计一个学理工科的都没有，虽然设置了技术调查官，但技术调查官与法官是两个不同的人，相互之间的沟通都有问题，技术调查官的理解不见得就是法官的理解。专利侵权判定的法官是肯定不懂技术的，原告被告双方面对不懂技术的法官该怎么表达，远远比技术和专利文本的本身更重要。而到了专利运营的时候，进行运营的人，也就是专利的销售员，更多的是商业人士，甚至可以基本不懂技术，稍微懂点专利就行了，只要对所处行业比较熟悉就行了。这个人，技术能力是弱的，本来也不需要他技术能力很强。

专利法官虽然不懂技术，但专利法官好歹都是中院级别的，二审直接上高院的，这些法官的平均素质还是要比律师的平均素质强多了，倒也不用太担心。我是觉得高院知识产权庭的法官普遍的技术理解能力说不定比专利代理人的平均水平还高些。

（6）中国专利被无效的概率超过50%

所以为了确定性地能打赢专利侵权诉讼，把前面拆分申请出来的多个专利，一起起诉同一个被诉产品，是专利侵权诉讼追求确定性的佳办法。同样是依赖于全面覆盖原则，假设被诉侵权产品的汽车同时改进了方向盘和变速器，那就同时用“汽车方向盘和使用该方向盘的汽车”和“汽车变速器和使用该变速器的汽车”这两个专利一起起诉，千万不要抠抠搜搜地一次只使用一个专利去起诉。单个专利起诉别人的大风险就是，专利太容易被宣告无效了，甚至被宣告无效的概率是超过50%的，在大数据上专利权人在无效宣告的统计中具有不利地位。当然，这是因为外观设计和实用新型不进行实质审查导致的。如果单独看发明专利，被全部无效的比例大致三分之一。单独看实用新型，被全部无效的比例大概一半。单独看外观设计，大概六成全部无效。再加上部分无效的专利，被宣告无效的比例总的来说超过50%。

所以，一旦要起诉别人专利侵权，就要拿出来多数量的专利进行起诉，越多越好。这也就是为什么在专利申请过程中要尽量拆分申请，不要合并申请。至于说被非正常申请卡住脖子的这件事情，我觉得给点面子就好了。你总有办法写得不像非正常申请。实际上，真正编造的技术方案，从头到尾都是某个研究生为某个公司编造的虚构技术方案，从来都不会被非正常申请的系统筛选出来。所以，你拆分的时候，适当地减少重复用词，更换图纸的角度，技术术语换个描述方式不就完了，这点事还至于难倒专利代理师吗。

之所以要拆分申请，要群狼战术去起诉侵权产品，归根结底是为了增强胜诉的确定性。你使用5个专利起诉侵权产品，只要其中一个专利案件获得胜诉，就足够禁止销售该侵权产品了，其余四个输掉都没问题。

六、不确定性是专利的固有属性

任何人申请专利都是为了赚钱的，不是为了吹牛的，虽然专利也具有一定的吹牛用途。

但专利实在是所有的知识产权中，不确定性强的知识产权，极度不靠谱。比如商标，一旦授权，除了撤三会让权利丧失之外，其余的法条几乎都不可能无效掉一个商标，而且商标是越用越有价值，稳定性越强，所以权利的确定性是很强的。而侵权的确定性也很强，因为不需要费太多脑子就知道是否侵权，法官很容易判断，其真正难点是判断该赔多少钱，而不是判断是否侵权。比如版权，版权根本就不存在无效的业务，版权是否存在，直接在版权侵权诉讼中认定，而且版权的侵权判定标准基本上是复制标准，就是几乎相同的情况下，才构成侵权，稍微改点多半就不侵权了。

没有第二种知识产权像是专利权这样，如此容易丧失权利，而且申请的过程中又如此困难，花钱又多，时间还太长，写得稍微差点就会使侵权判定胜诉率死翘翘，验证一个专利是否有效的过程有时间太久，写完了之后，授权了之后，要好几年之后才知道这专利写得好不好，打官司有没有用。

专利的一切，在申请提交到专利局的一瞬间就固化了，基本上表征专利质量的三要素，稳定性、保护范围和可视化程度的大值就确定了。所以，应对专利授权和专利侵权的不确定性的操作，都要在申请之前就搞定。所谓专利拆分、专利挖掘、专利布局、群狼战术这些操作，原本就是专利的不确定性的固有属性决定的必须的操作手段。

来源：专利神教掌门李银惠    作者：李银惠                                                                                                          

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