商标中通用名称的认定规则

   通用名称是指某类商品或者服务的名称，包括行业内的规范名称和商业实践中约定俗成的别称、简称、俗称等。通用名称属于“共用名称”（common term），仅能标示商品或服务的种类，无法发挥类似商标那样指示商品或者服务来源的功能，如“福尔马林”是甲醛的通用名称、“PDA”是掌上电脑的通用名称。正是通用名称这种“共有财产”的性质，使得消费者仅凭通用名称无法确定商品来源。通用名称如被少数经营者垄断，将大大增加消费者选购商品的搜索成本，因此世界各国法律均禁止将通用名称以商标注册的形式私有化。

　　今年5月1日起施行的新《商标法》第十一条**款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”我国现行法律对通用名称的认定并无明文规定，法律实践中的认定依据主要来自3个方面：一是国家标准和行业标准，二是同行业经营者约定俗成、普遍使用的名称和专家意见，三是专业工具书、辞书等公开出版物中记载的内容。

　　笔者认为，商标中通用名称的认定，应当遵循以下四个规则。

　　**，在认定时，“消费者的普遍认知”比“辞书、工具书等公开出版物”更重要。

　　美国长期的司法实践表明，判断商标显著性和通用名称的认知主体应当是相关消费者。美国第三巡回法院曾明确指出：“是相关消费者，而不是法院来决定这个词语到底是不是指示一类产品。”我国在司法实践中，对消费者的普遍认知也比辞书、工具书等出版物的佐证更为重视。这是因为辞书等公开出版物由于撰写主体不同，对同一事物的认知存在差异，在编纂成书过程中与人们“约定俗成”的看法相悖的情形并不鲜见。例如，在21金维他案中，尽管《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》中均把21金维他片载为中文通用商品名，但法院仍坚持商品的通用名称应该按我国《商标法》的规定理解和认定。

　　第二，通用名称的认定地域不必及于全国，但也不可范围过小。

　　在兰贵人商标案中，法院认定“兰贵人”为茶叶的通用名称。虽然“兰贵人”只是主要存在于福建、广东、广西、海南、云南等五省区的茶品，但其与生俱来的地方特色——发端于我国台湾地区、福建，得到沿海各省区的广泛认可，持续时间达八九年，虽然没有及于全国，但属于至少南方五省区茶叶行业普遍共同使用的茶品名称。

　　相反，对于使用范围过小的商品名称，则不宜认定为通用名称。在“子弹头”案中，案件当事人三鹰公司提交的证据仅可证明在河南省柘城县和贵州省遵义地区有辣椒品种被称为“子弹头”，但辣椒是我国一种常见的农业作物，许多地方都广泛种植，三鹰公司并未提交证据证明在我国其他辣椒产区有将“子弹头”作为辣椒俗称的情形，因此二审法院最终并未认可其为辣椒的通用名称。

　　第三，如果某一商品标志的使用者具有**性，则不构成通用名称。

　　近年来，热门词语层出不穷，而且传播速度快、范围广、影响大，例如“犀利哥”“白富美”“给力”等。这些网络热词迅速走红，立刻成为一些商家打造品牌的“新宠”，纷纷被作为商标申请注册。然而，如同拍客商标案中法院指出的那样，这些词语经过网友的大量、普遍使用，极可能构成通用词语。

　　如果某一标志虽然是热门词语，但其使用者是**的，换言之，消费者对于商品来源的提供者不会发生混淆和误认，则该标志仍然不能进入通用名称范畴。例如，“微信”是近年来大众耳熟能详的一个词，也可以算非常流行的网络热词，但其并未成为即时通信服务的通称，消费者仍然知道其与腾讯公司具有一一对应关系。这是因为，类似于“微信”的即时通信应用程序和服务是存在的，但并不统称为“微信”。不同公司开发的应用程序有不同的名称，如小米公司的“米聊”、陌陌科技公司的“陌陌”、中国移动的“飞信”、中国电信的“翼聊”、网易公司的“易信”、中国联通的“沃友”等。

　　第四，通用名称的认定要考虑具体时间节点。

　　商品的通用名称虽然不具有显著性，但会随着使用者经营活动的开展而发生显著性的改变。例如，在**的小肥羊商标案中，一审法院认定，全国有众多餐饮企业在广泛使用“小肥羊”这一名称，“小肥羊”名称在涮羊肉餐饮行业已被普遍使用，成为该行业的通用名称。但二审法院认为，通过原告公司大规模的使用和宣传，“小肥羊”已具备了识别服务来源的显著特征，当相关公众看到这一名称时可以自然与原告公司相联系，而不是指“一两岁小羊”的通用名称。二审法院因此撤销一审判决，改判被告停止侵权并赔偿损失。两级法院在同一问题上态度截然相反，是因为两个案件的审理时间间隔一年，客观事实已发生了相当大的变化，商品（或服务）名称通过大规模的使用和宣传，已经获得超出其字面含义、具有显著特征的“第二含义”，从而获得法律保护。（来源：上海市第二中级人民法院 袁 博）

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