跨越世纪的伟大觉醒——发现创造和知识产权

前言

巨大的变革不是由观念单独引起的；但是没有观念就不会发生变革。

——[英]霍布豪斯

2018年12月18日，******在庆祝改革开放四十周年大会上的讲话指出：“改革开放是我们党的一次伟大觉醒，正是这个伟大觉醒孕育了我们党从理论到实践的伟大创造。改革开放是中国人民和中华民族发展史上一次伟大革命，正是这个伟大革命推动了中国特色社会主义事业的伟大飞跃！”觉醒，按照《现代汉语词典》的解释，是醒悟、觉悟之意，是指由迷惑而明白，由模糊而认清，由错误而正确。觉醒就是对不理性的扬弃、摆脱、否定，是飞跃，是质变，是重生。没有否定就没有进步，没有对错误、蒙昧、偏见及其后果的反思，就无法放弃历史包袱，面向未来。“觉醒”二字意义深刻，“伟大觉醒”更是寓意非凡。“觉醒”客观、准确地总结了改革开放四十年，乃至新中国成立七十年的理论与实践。******的讲话代表了党中央的认知，把上述“伟大创造”“伟大革命”和“伟大飞跃”，作了极为精炼的概括和总结，把它们归功于“伟大觉醒”，足见“觉醒”的决定性作用。一言以蔽之，今天的变革都源于觉醒，正可谓：“巨大的变革不是由观念单独引起的；但是没有观念就不会发生变革。”中国近现代百余年的历史，也可说是一部民族觉醒的历史，转变观念的历史。觉醒，让我们亲近理性，创立社会主义初级阶段理论，对道路和制度作出正确的选择。觉醒，让我们改革开放，重回国家与社会发展的正轨。觉醒，让我们建立市场经济和法治，把落后的农业社会带进工业社会。觉醒，让我们改革财产制度（经济学上称作“产权制度”），构建以知识产权为核心的现代财产体系。觉醒，让我们选择创新，走上可持续发展的健康道路。面对逝去的七十年，本文以“觉醒”和转变观念为主旨，以市场经济、私权重建、发现创造与知识产权为主线，诠释改革开放。

一、重建私权和发现知识产权是跨越世纪的伟大觉醒

财产是人类一切活动的基础。“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”。人类的一切活动都是围绕财富的创造、分配、交换和消费进行的。理性、稳定的财产秩序是一切经济得以发展，一切社会得以长治久安的基石。工业革命以来，依靠创新增长财富则是**影响的经济活动，知识产权则成为人类的新财富。

中国人关于新财富的觉醒与观念转变始于鸦片战争，跨越世纪。西方发端的技术革命和世界贸易实现了农业文明到工业文明的世代更替。工业以其无可争议的**性披坚执锐、波及全球，打破了千年封闭的东方帝国，催生了中国早期知识产权意识的觉醒。“五口通商”后，西方技术、物产和贸易规则的进入，一方面，诱发了因关注西方坚船利炮而诱发的洋务运动；另一方面，也出现了对西方文化的观察和典章制度的兴趣，如福建人林氏在海外，用“以蠡观海”的态度描述了在美国观察到“应心得手，创一技便可成名（其俗不尚虚文，凡人能**一艺足以利世，特加奖励）”的知识产权现象。太平天国时期的洪仁玕在研究西方专利制度的基础上，提出建立专利制度的系统设计。1898年，清王朝在“戊戌变法”中颁布的《振兴工艺给奖章程》则是这一觉醒所孕育的标志性成果。在清朝覆灭前夕，又先后颁布了《商标注册试办章程》和《大清著作权律》，完成了知识产权制度的*初设计。北洋政府和国民政府时期，中国知识产权制度体系基本形成。但是，旧时的中国，是一个半殖民地半封建的落后的农业社会，国家没有统一。即便在知识界的努力下帮助制定了较为健全的知识产权制度，但是囿于国家、社会、国民的历史状况，知识产权制度没能发挥其应有的作用。

中华人民共和国的建立，为国家现代化和民族复兴提供了坚实的基础。但七十年来，我国在财产制度建设中却走过了一条曲折的道路。

十年动乱，我国付出沉重代价，经济到了崩溃的边缘。“文革”结束，激发全民族的认真反思、痛定思痛、幡然醒悟，我们开始转变。改革开放的四十年，我们在不断地觉醒、不断地转变中不断地探索，“摸着石头过河”，走过了艰辛的道路，取得了举世瞩目的伟大成就，创造了人类历史的奇观。理性积淀，对四十年道路历经的风雨和是非作一个勾画，呈现出一条思想觉醒、观念转变的历史脉络。逻辑清晰，大道至简。

**，贫穷不是社会主义。在我们的理想中，国家是全体国民的物质共同体和精神家园。人们普遍受的教育是：只有社会主义能够救中国。但是，究竟什么是社会主义，我们曾经经历的那种贫穷、落后、窘迫，是否是社会主义，社会主义还有无其他方案、其他模式。中国人在贫穷、落后的现实与全盘公有制天经地义社会主义理念的冲突面前，纠结多年。一方面，九亿农民养活不了一亿城市居民，几亿人民不得温饱；另一方面，我们又纠结于僵化的意识形态，死扛硬挺，把所谓“姓资姓社”当作头等是非，“饿死事小，失节事大”。在理想与现实的冲突之间，邓小平“贫穷不是社会主义”一语，石破天惊，让国民的思想冲破牢笼，引发了中国国民的伟大觉醒，成就了我国社会持续四十年的伟大转变。

第二，发展才是硬道理。发展是当代世界的两大主题之一。社会主义的根本任务是解放生产力，发展经济，提高国民的物质与精神生活水平。经济建设是中心任务，是纲、是本、是主要矛盾、是普世价值。我们却长期本末倒置，以阶级斗争为纲，把发展经济的任务说成是目、是末、是次要矛盾，甚至可有可无。邓小平“发展才是硬道理”，大道至简，体现了在中国社会历经多年的艰苦摸索之后，这位饱经沧桑的老人“文革”中“处江湖之远”的思考和改革决心，这是对以经济建设为中心基本国策*精要的诠释和强力的支撑。这在当年，可谓振聋发聩，让国人打破了对“有计划、按比例、高速度”教条式基本经济规律的盲目崇信，*终放弃了多年来舍本逐末的“计划经济”，开启向市场经济的根本转变。

第三，改革开放。运动是生命的存在方式，开放是生命发展的基本条件。对外、对内都是如此。明末清初，我国的闭海政策使她与世界隔绝，错失工业革命的历史良机，造成了与西方跨越“时代”的差距。中华人民共和国成立后的*初三十年，由于外部世界的“封锁”，由于我们自身的失误，屡失发展良机，加大了这一差距。对内，由计划体制制约下的社会生产、分配、流通、消费，国民个体法律地位不张，读书、求职、创业，甚至居家、旅行、谈情说爱、婚丧嫁娶等本属于市民社会的私人事务，一般都要受到公权力的干预和支配。记得二十世纪八十年代末，购买机票还须出具县团级以上人事部门的介绍信。这种体制下，社会及个体的基本物质资源、知识资源、劳动资源、智力资源等，因超经济力量的条条块块管控而被封闭、隔绝、束缚、窒息，无法实现基于经济规律的自由配置，难以形成生产力。开放，就是为社会、为个体开辟合理的发展空间，给生产力“松绑”，给经济社会发展以活力。开放，就是开放由公权力控制的本属于社会、个体的生存发展权利。开放是一个漫长的过程，与计划体制休戚相关的陈规旧制不会轻易退出历史舞台。2014年9月11日李克强在考察天津滨海新区行政审批局时，看到简政放权后，只要一枚公章，就取代了过去109枚公章的权限，这是一个巨变。在他的见证下，109枚公章被**封存。他拿起一枚作废的公章说，这章做得多结实啊，不知曾经束缚了多少人！此时，距离改革开放“元年”已历时35年。一个小小的城市新区，为了审查批准民商事主体某些经营行为权限，要设109个机构，还要规定一道道繁琐的程序，配备一众人员建立部门和办公场所，这支“大军”不但自己不创造财富，空耗社会财富，反过来还为社会、为他人创造财富设置关卡。这种情况在全国普遍存在，仅此一项，如果算一笔账，全国会浪费多少财富！因此，开放的内容之一，就是对资源控制权的开放。为了“以人民为中心”，为了发展生产力，应当尽可能把更多的资源投放到市场上，给个体、社会更多的自由，任市场主体更大范围地选择，更自由地配置。不难想象，改革开放还蕴藏着解放生产力的多少潜能。

第四，社会主义市场经济。在一定意义上，市场经济是**的生产力。经济史说明，市场经济是技术进步、经济发展和社会文明的必经之路。但是由于我们过早地实行全盘公有制，并由此建立起脸谱式的非此即彼、黑白分明的价值观，全盘否定市场经济。改革开放前，消灭“小生产”，“割掉资本主义尾巴”，阉割了个人从事经济活动的基础。计划经济实行产品“统购统销”，抹杀差别，造成产品同质，弥合了不对称，也就消灭了商品，关闭了市场。经济发展进入“死局”。迷途思返，于是转而寻求市场经济。但是，在改造计划经济中建设市场经济，谈何容易。

市场经济是开放、多元、自由和发展的经济。市场充满生机，是在要素的自由活动和重组中进化的经济。市场提供了多元与选择，而“生命在进化过程中产生了不可预见的各种形态……这种活动始终在不同程度上带有偶然性；它至少有一种选择的基础。然而，选择必须以多种可能活动的预先表现为前提”。市场还是创新的温床。市场源自差异，没有差异就没有交易，多元与不对称是选择和交易的前提。市场必然鼓励竞争，鼓励创新、差异、多元和不对称。开放的市场是靠规律的力量把尽可能多的要素吸引在这个天高地阔、自由选择的交易大平台上。市场上，经济要素通过交融，形成几何数级的“聚合”效应，催生新的“核裂变”式的创造力，爆发更大的社会潜能。可见，市场经济符合自然法则、顺从经济规律，它反映的近乎是自然的力量，其合理性无需证明。在我国，计划体制根深蒂固，市场经济举步维艰，质疑、批评、争论和博弈，从未间断。有两件事十分典型，虽然时过境迁，但令人回味。其一，关于社会主义社会有无商品之争。改革之初，我国经济学界**的经济学家们为中国是否存在商品生产，以及货币是否是商品等今天的常识问题曾经发生过激烈的争论。当时，商品、货币、私有财产、市场经济被认为是资本主义的本质和主要特征，社会主义革命已经让这些东西成为历史，虽然中央提出要“补商品经济的课”，但能否让这些东西都死灰复燃，吵得热火朝天。其二，社会主义社会个体经济的法律地位和对资源的配置限度，应否有人为的标准。计划经济阉割了个体的经济本能，剥夺了它们的法律地位。市场经济则承认个体天生的经济潜能，承认其法律地位，并为实现资源自由配置和创造财富提供了广阔的空间。改革开放重新赋予个体以民商事主体资格，这是一个重大的历史转折。有如打开***魔盒，个体经济潜能一发而不可收拾。改革之初尽管资源有限，但百业待兴的局面还是给个体经济带来了勃勃生机，凭着智慧和勇气，私有经济如沐浴春风的原上之草，发展之迅猛，远超预期，很多地方雇工超过政策规定的8人之限。当年，*令人关注的是“**瓜子”案，安徽芜湖的“**瓜子”经营户年广久，瓜子炒制技术冠绝当地，名动一时。由于生意兴隆，他雇工达103人，家财百万，惊动乡里、引发争论。有人质疑这种人力、物力、财力和市场规模是否属于资本主义性质“剥削”，争论波及全国。个体震恐、“心有余悸”，以致引起中央高层关注。1982年，面对争议，邓小平作了“看一看、等一等”的提议，中央组织力量进行调查研究，谨慎对待，不轻易表态，担心若出台限制政策，会影响个体刚刚被激发的创业热情。此后这种现象不断涌现，仍有质疑之声。1984年邓小平提议“再看一看”。那年，年广久又上新台阶，纳税三十多万元。在“看一看”中，全国各地私有经济如雨后春笋，蓬勃发展，这种市场导向的资源配置方式不向国家伸手，不单个人致富，还向国家交钱，同时解决了众多人的就业问题，人民生活内容也丰富了，于国于民于社会，无不利好。此后，质疑之声逐渐平息。

四十多年来，在市场力量的调动下，我国私有经济蓬勃发展，动辄雇工几万的私有企业数不胜数，“家财万贯”“富可敌国”的企业也大有人在。“华为”雇工十六七万人，靠着市场的开放与合作机制，实现了全球范围的资源配置，显示了市场经济****的资源配置“大功率”“高效率”优势。

市场经济与计划经济不限于财富生产和经济发展策略的不同，而且是生产、生活方式的根本转变。市场经济既是一个社会形态，也是一所大学校，这一转变，也促成了人的解放。它使人们生产、生活的知识、技术、思维方式、行为方式等工具几乎全面的更新换代。比如效益、奖金、竞争、市场、拍卖、提成、打折、回扣、财产、合同、债权、违约、侵权、投资、租赁、招商、信用、信托、股市、股票、期货、理财、支票、基金、保险、外汇、信用卡、签证……不一而足，计划经济时代绝迹的商业词汇充斥着今天的日常生活。国民个体伴随重获主体地位而带来的眼界的提升和视野的扩大，以及由此促成的世界观的丰富和生产、生活能力的提高，让他们变得更为聪明。无疑，市场经济是当今人类社会*理性、也是*人道的经济。一言以蔽之，市场经济让人脱胎换骨，焕然一新。计划经济下的个体，是被教导、按规定的生活。市场经济下的个体则是在法律的限度内，自主地选择生活方式。因此，它是人的身心的解放。还应当看到，发达国家积累了长期的市场经济经验，凝练了丰富的市场经济文化，而中国人对市场经济的认知，如“杨家有女初长成”，还有很多“课”要补。向市场要财富，中国的潜力无穷。

还应看到，计划经济的习惯和意识还根深蒂固，它天然地排斥个体。实践中以所有制划线，在国企、私企之间划分“嫡”“庶”的社会风气于今为烈。众所周知，经济活动无论如何配置资源，都应当“以实现对物的使用、占有和转让等的功利**化”，和“以实现对物的使用、占有和转让等的效率**化”为宗旨。但在有些地方，为了眼前的、局部的利益，打着捍卫“公”的旗号，不惜违背经济规律，荒诞地制造“公”“私”身份对立，在政策甚至法律上偏私“公”，妖魔化“私”，同时损害了个体利益、社会利益和国家利益。这种旧意识不退出历史舞台，始终影响经济发展。

第五，重建私权，重塑财产体系。改革开放是“多方面改变同生产力发展不适应的生产关系和上层建筑，改变一切不相适应的管理方式、活动方式和思想方式，因而是一场广泛、深刻的革命”。根据中共十一届三中全会精神，重新界定财产关系成为发展经济的主要任务，重建私权又是重中之重。私权即个体的权利，财产权是私权的核心。私权既是对个体利益的有效保障，也是对个体行为的理性约束。私权是发展市场经济的法律基础，没有私权，市场经济就没有法律保障。重建私权并非一帆风顺。国家强制下的全盘公有消灭了“财产”，使国民个体只拥有维持温饱、提供劳动力再生产的基本“生活资料”。“财产”观念在公众意识中淡出，甚至一度被认作邪恶，“谈财色变”。所谓“财产是一个人有权占有和享有的任何事物”。众所周知，在文明社会，财产作为私权的核心，是实现个体自由、健康和安全的基础，是捍卫人个尊严的物质保障。古已有训：“有恒产始有恒心”。汉字“富”，形象地描述了家有田产、丰衣足食的安定田园景象。而正体字“窮”（穷）字，则惟妙惟肖地刻画了主人公家徒四壁，在低矮的房子下委屈地弓着身子的落寞无奈，以及内心求变却被压抑着的反弹张力。古代民谣中也可以看到那些穷愁潦倒的人，他们一无所有、处处无家，就盼着哪天天快点儿塌下来的盲流心境。理性的财产制度是社会稳定、国家长治久安的物质基础和法律保障。一个社会，作为基本成员的个体没有财产，私权不张，也就瓦解了国家的物质、法律和道德基础。“文革”之所以瞬间席卷全国，以“动乱”的形式始终，与国民没有财产不无关系。小岗村农民的“联名状”，表达的是朴素而明确的财产宣示，它重燃了社会主义条件下国民对久违的财产的强烈诉求。土地联产承包关系，催生了重新构建财产权制度的先声。此后四十多年的改革，不断地重新界定各类主体的利益关系，这些几乎都是围绕财产关系进行的。这一时期，《宪法》几度修改，也是为了认可与巩固私权重建的成果。

改革开放中，每一项财产制度的建设都不顺利。二十世纪八十年代，法学界曾经就中国究竟应当制定《经济法典》还是《民法典》吵得不可开交。争论中出现了“文革”的“路线斗争”思维，认为民法的基础是市场经济，个体居于经济活动的核心，因而《民法典》属于资本主义。《经济法典》的基础是计划经济，国家利益是中心，是社会主义。主张《民法典》的代表人物，**民法学家佟柔先生被戴上“资产阶级民法学家”帽子，弄得民法学界一时间“门前冷落鞍马稀”。当年，本文作者正拜在佟先生门下攻读民法学专业研究生，乃师曾悲愤地对我言讲：“哪怕中国只剩下一个人还敢承认自己是民法学家，那就是我佟柔！”足见私权建设之艰难。作为开私权制度建设先河的知识产权立法尤为突出。1982年《商标法》出台还没有引起重视，但是1984年的《专利法》和1990年的《著作权法》则是在制定过程中一波三折，在尖锐的矛盾与争议中艰难出台。当时介绍专利制度的出版物还深受前苏联理论影响，认同“专利法作为资产阶级法律的一部分，是随着资产阶级作为一个阶级的出现而产生的，并且随着资本主义生存方式的确立而**形成”的观点。在中国，社会主义制度下的知识、技术是否属于财产，能否属于私人所有，是否可以被商品化等问题曾一度困扰法律的建设。

1986年，具有划时代意义的《民法通则》是中华人民共和国国民的私权宣言。此后，私权单行法律相继出台，为完善我国私权制度奠定了良好的基础。特别是中共中央决定2020年构建完成中国国民的私权总章程《民法典》，则是历史性的决策，必将成为法治建设的里程碑。毋庸置疑，随着我国私权制度的复兴与完善，我国经济将激发更大的活力和动力，更为健康、可持续地发展。

重建私权，关键在于思想解放和观念转变，要害是承不承认个体经济行为是他与生俱来的能力，法律上是否赋予私有财产以切实保障。一个绕不开的问题是，我们如何面对亿万个有活力、有想法、有诉求的生命个体。说到底，就是如何对待自然法则，如何对待人性。现代社会，私权制度属于国家基础设施，这个问题解决不好，老百姓的日子就过不下去。老百姓日子不好，国无宁日。然而，财产与私权，这些被社会主义改造送进历史的东西，已经上了“本本”，应不应当恢复，基于种种顾虑，怎么转这个弯子，几乎是中国社会改革全过程*让人纠结的事情。“正统”教育坚持认为，财产公有与财产私有是社会主义与资本主义的本质区别，“公”与“私”水火不容，这种认识不容置疑。实践说明，财产实行全盘公有制并不合时宜，虽有人提出质疑，但囿于政治考量，无人大胆造次。三年困难时期，在“调整、巩固、充实、提高”方针下，曾出现的包产到户、分配自留地、给农民有限的自由等在生产关系上的微调，不过是共克时艰的权宜之计。不涉及根本，既没有普遍价值，也不可持久，算不上改革，遑论法律上的私权。但是，事实却与近乎“教条”式的观念南辕北辙。个体自然人作为先天的存在，人世间的一切智慧、知识、创造能力、劳动能力、组合能力和激情，归根到底，都出自个体人。人，是一切力量的源泉，也是一切财产的源泉。个体作为经济发展内在的、能动的力量，作为生产力要素，是自然法则、经济规律和人性使然。这种人所固有的属性作为财产，天然地属于个人所有，它无法让渡、放弃、剥夺和替代，也是外在的人力、制度所无法泯灭的。以上认识，只是对客观事实、对人的天性的一个描述，是常识，无论中外、自古而然，无关思想与政治，无关社会制度。令人啼笑皆非的是，我们却长期用思想争论甚至政治手段对待常识，用意识否认存在。重返理性，必须正视的是，作为“经济增长的一种基本要素——人力资源连同它的各种表现——是天生附在个人身上的资产。个人在实际上控制着人力资源的发挥和生产性供给，这在任何经济制度下都是一样的。所谓市场经济，就是法律正式承认私产，特别是私产的转让权利的制度。这决定了人力资源在不同经济制度下得到了不同的利用和发挥。”以上认识，无疑可以成为“一个理论支点，有助于解释公有制下人们的行为，有助于解释公有制的改革，更重要的是，有助于解释在国家强制性剥夺和消灭私产制之后，私产为什么还能够得以重建”。在根深蒂固的“教条”与生活现实的矛盾面前，邓小平同志放弃教条、打破迷思，选择了理性与觉醒，选择了现实。他说：“一个党，一个国家，一个民族，如果一切从本本出发，思想僵化，迷信盛行，那就不能前进，它的生机就停止了，就要亡党亡国。”值得庆幸的是，我们的理想和理性在反复的碰撞中磨合，在社会主义市场经济条件下，正在逐步建立起中国特色的私权制度。今天，我们之所以仍然不厌其烦地重复着常识，当然并非“杞人忧天”。

重塑财产体系。重建私权不是“刻舟求剑”，不是在改变了的地基上恢复旧物，而是在财产概念下实施与时俱进、“脱胎换骨”式的财产体系再造。古希腊思想家赫拉克利特在两千多年前说过，人不能两次踏进同一条河流。财产也是这样，是一个随着技术进步、经济发展和社会关系变动与时俱进、不断地推陈出新的开放的体系。“任何特定时间内存在的财产种类以及支配这些财产的规则，均不是一成不变的”。自文明社会至今，世代变迁，从人到物，从行为到知识，从精神到肉体，从机会到权力，凡是可以占有、享有和支配的事物，都曾作过财产的对象。西方社会，奴隶、封建“土地保有权”、子女、长子继承权、公职、圣职推荐权等都曾是财产对象，如今都成遗迹。计划经济时代，粮票、布票、肉票、蛋奶票、工业券、介绍信、出差证明、批条……都是事实上的财产证书。市场经济把这些都送进历史。改革开放，“土地承包经营权”成为中国农民获得的**笔新财产。随着经济发展和人民生活方式的变革，会有越来越多的财产形态进入国民私权“彀中”。社会主义初级阶段，在中国人的生活中，将有一个不断延长、不断丰富的财产名单。

第六，知识是人类世界取之不尽、用之不竭的“能源”，知识产权制度是以知识为燃料的财富生产发动机，是资源配置****的杰作。在人类社会历史上，财产经历了从物质实体到关系实在的演变。古代社会，物质财产作为**，也是**被法律承认的**财产，物权数千年独占财产体系鳌头。但是自古以来，知识、技术在产品价值形成中的作用并非没有体现。知识、技术隐藏在物质背后，在产品交易中事实上占据交易份额，比如设计独特、做工精美的手工艺术品价格，显然高出做工低劣的同类产品。原创艺术孤品，价格肯定会高出同类作品的批量制品。可见，知识、技术从来都是有价值的，只是隐于产品背后，在交易中没有独立的“身份”，在制度上没有获得“正名”，在法律上没有可依据的保障。经济进步*终显示，知识、技术才是驱动经济发展的真正原因，科学技术是**生产力不是一句口号，而是一条客观规律，是事实。工业文明促使知识、技术在交易中从其产品的物质载体中“脱颖”而出，知识、技术的可交易性，使之形成独立的财产形态——知识产权。

知识产权制度是一项伟大的发明。知识产权制度推动了世界跨越式的进步。一切发明创造都是资源配置。无论是产品的，还是方法的。知识产权制度作为文明的标志，是比任何杰出的科技创造更为伟大的发明。它酷似宇宙“黑洞”，以恢弘的手笔，以知识、市场、私权制度等人世间*本质、*宏伟、*强大的资源作为配置要素，将三者融为一炉，“为天才的创造之火添加利益的柴薪”，构筑****的“巨无霸”式的经济发展发动机，体现了典型的顶层规划与设计的优势。知识产权制度既是上层建筑，也是生产力。与工业时代之前相比，知识产权制度使得在大工业和贸易的推动下，作为财富源泉的知识、技术，由在农业社会只能零星地、分散地获得利益，一举实现质变，建立起知识、技术转化为财产的稳定、可靠、有法律保障的机制，因而成为一种社会建制，成为经济发展的基础性资源，成为激发和解放生产力的力量，成为生产力之父。实践证明，知识产权制度作为一种自发、持久、普遍的技术力量，对人类物质与精神文明进步，发挥了**的推动作用。中国改革开放伊始就构建的知识产权制度，荜路蓝缕四十年，知识产权已经成为我们从这个世界收获的**礼物。

拜改革开放所赐，中国人民遇见了知识产权，找到了经济发展、社会进步的持久动力。知识产权制度作为技术、作为产品，如同一架“内燃机”，本身就是设计的产物，在“功率”“效率”和“质量”三个要素上都有不断创新、升级换代的空间。首先，气缸的排量越大，容纳的燃油越多，功率越大。同市场经济一样，知识产权制度的优势也在于规模，越是大型经济体，越容易发挥该制度的优势。其次，作为一架机器，知识产权制度在优化资源配置和机制设计，提升效率，提高“性价比”上还有不断的上升空间。再次，质量是产品的生命，质量精良的机器可以提高机器“性价比”，增强竞争力。制度也是同样道理。曾听到一个故事，作为世界**品牌的“苹果”公司向来以精益求精闻名于世，为保障质量，他们高价聘请了德国的公司作质量监理。不久前，一款产品，经过反复修改、完善，连“苹果”公司都觉得满意有加，决定投产。但德国监理公司死活不认可，坚不退让，并提出，如果“苹果”公司坚持投产，宁可退还高额监理费用，也不肯“掉价”为该设计“背书”。这就是德国人对质量的原则。我们买德国汽车，常常为选择品牌、考虑价位而纠结，买“苹果”手机，往往为选择款式而踌躇，但对它们的产品质量却极少怀疑。对照上述三个要素，我们发现，中国知识产权制度既有巨大的优势，也有巨大的提升空间。首先，我们是一个稳步增长的超大型经济体，知识产权制度这架超大“马力”“机器”的规模效应，****；其次，初建的知识产权体系有巨大的降低成本、提升效率的空间；再次，几近粗放的知识产权机制，可以在提高制度的质量上挖掘更大的潜力。

二、发现创造是决定未来的伟大觉醒

通常认为，一个理论创新，可以转变观念，可能是人类文明的一大步。在传统劳动论的基础上，创造论观点的提出是一个突破。这与其说是创新，倒不如说是发现。如下的阐述可以被称之为对一个久已存在的事实的揭示，如同我们曾经发现知识产权是**财产权一样，创造被从劳动现象中剥离、提取出来，取得了与神圣劳动比肩而立的地位，既有重要的理论意义，也有重大的实践价值。

本文对创造观的基本描述是：创造与劳动是两种不同的人类活动。创造不属于劳动。创造应当获得与其行为相匹配的独立存在，不可以长期被劳动所掩盖和抹杀。劳动是人的本质。创造也是人的本质，而且是比劳动更为深刻的人的本质。创造是劳动的指南和主宰。

人类生产力进步，经济发展，是创造主宰，还是劳动主宰，是技术水平决定劳动模式、形态，还是劳动模式、形态决定技术水平，这如同大脑与四肢的关系。这可能影响自洛克以来经济学所确立的劳动在经济生活中的核心、主宰地位。可能涉及人类的未来，涉及当今社会，或涉及颠覆对人类有史以来的价值观。发现创造或许是经济发展里程碑式的伟大觉醒。

上述发现，我们可以在权威性的政治文件中找到相似思想的端倪，党的十六大报告提出：“必须尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造，这要作为党和国家的一项重大方针在全社会认真贯彻”。2016年4月26日，******在一个座谈会上指出：“实现中华民族伟大复兴，必须依靠知识，必须依靠劳动……”******还指出“创新是一个民族进步的灵魂，是一个国家兴旺发达的不竭动力，也是中华民族*深沉的民族禀赋。”“知识是创造的成果，而非劳动的成果。创造无价……作为创造成果的知识，无论科学技术、文学艺术，还是商业标记，本身是无价的。故知识和作为劳动成果的物品，两种产品是不同质的，二者没有共同的价值标准”。“‘创造成果’的概念，使之与‘劳动成果’划清了界限。我国传统理论以及知识产权著作，包括本书作者以往的观点，一向把‘创造’活动归入劳动范畴，把创造成果归为劳动成果范畴，因而将劳动划分为创造性劳动和非创造性劳动。近年来的研究认为：在经济学上，创造与劳动是截然不同的两种事物。劳动的同质性决定，无论劳动的具体方式如何，无论劳动的技术含量高低，无论是简单劳动还是复杂劳动，其质的规定，无一例外是人类无差别的智力与体力综合支出的凝结。其量的规定，是具体劳动各自所需要的社会必要劳动时间。劳动成果是可计量的，不同劳动成果之间是可比较、可交换、可再现的。创造则截然不同。创造成果是**的，创造是不可再现的。创造成果与创造成果之间，创造成果与劳动成果之间，都是异质的，不具有可比性，因而无法直接通融”。这些表达反映了研究者对这一问题的持续思考。本文认为，在劳动观之后，创造观的提出是一个重大的理论创新，它对于解释知识产权的正当性，对于发展以知识产权为核心的服务创新的法律制度，都有重要的指导价值。尽管对其结论的科学、谨慎的理性求证，还任重而道远，但是作为一个大胆的假设，是对传统理论的突破，是一个尝试。它代表着一种觉醒、一种启蒙、一种转变。它就像是一束火炬，点亮了我们的心田，引导我们前行。如果创造观具备足够的解释力，会是对经济社会发展理论的重要贡献。

按照传统理论，劳动被认为是**道德和法律正当性的人类行为，劳动是财富的**源泉。在洛克的财产理论中，劳动居于中心地位，按照洛克的财产理论，一切源于劳动，个人可以通过其劳动——针对苹果和橡子的***行为，或者针对土地的清理和培植行为——合法地将财产从自然状态中脱离出来。而劳动本质论、劳动价值论、劳动解放论又是马克思主义理论的核心内容之一。按照《资本论》的观点，劳动首先是人与自然之间的过程，是人以自身的活动来引起，调整和控制人与自然之间的物质变换的过程。并指出劳动过程就我们……把它描述为它的简单的抽象的要素来说，是制造使用价值的有目的的活动，是人为了人类的需要而占有自然物。我们根据马克思对劳动及其结果的论述，撇开经济理论的宏大叙事，就人的具体行为，从具体的劳动活动中将创造与劳动分析开来，分别提取出创造和劳动这两种人类活动及其成果的要素。

根据经典劳动定义：（一）劳动是人类与自然界进行物质变换的手段。（二）劳动是人类脑力与体力的综合支出，是能量和技术的复合行为；（三）劳动是有目的的。马克思曾特别强调劳动的目的性。他举例说明：“蜘蛛的活动与织工的活动相似，蜜蜂建筑蜂房的本领使人间的建筑师感到惭愧。但是，*蹩脚的建筑师从一开始就比*灵巧的蜜蜂高明的地方，是他在用蜂蜡建筑蜂房以前，已经在自己的头脑中把它建成了。劳动过程结束时得到的结果，在这个过程开始时就已经在劳动者的表象中存在着，即已经观念地存在着。”上述例子说明，上述劳动的“目的”，无论逻辑还是事实上必然先于劳动，是早在劳动之前就已经明确的一个客观存在。“目的”显然在引导、支配着劳动，并规范着劳动行为的整个过程，规定着劳动的*终结果，充当界定劳动结果是否“适格”的标准。“目的”是劳动的灵魂和归宿，与劳动之间是灵魂与肉体、精神与物质的关系。这些特征说明，劳动“目的”不是劳动的产物。相反，劳动却是劳动“目的”的产物。劳动“目的”另有所踪。（四）劳动凝结价值。知识以及其他诸多人力活动无法凝结价值。劳动成果就是物质变换的结果，经过劳动的物质无论它所呈现的形态如何，它都还是物质的，物质就其物理性质而言，可以成为承载能量和“形式”“符号”的双重事物的载体，可以凝结价值。作为劳动目的和过程的行为规则和成果，仅就其形态而言，属于技术，是知识本身。作为非物质实体的纯“形式”“符号”，知识之上无法承载能量，凝结价值。另外，人类的活动是多元的，如阅读、听课、学习、锻炼、休闲、娱乐、听音乐、看表演、旅行、购物、思考、对话、竞赛、睡眠、做梦、开会、研讨、发明、创造、劳动……不胜枚举。劳动只是无数种人类活动的一种，劳动不能代替一切。事实上，劳动无法替代其他行为，也无法用劳动理论解释其他行为。因此，在劳动之上加上劳动所不能承受之重，既不符合人类活动事实，也是欠缺理性的。囿于传统劳动价值论和劳动观，墨守成规，局限于用劳动的眼光看待一切可能创造价值的行为，为了从形式上符合传统劳动观，通行理论把创造归于劳动，称之为“创造性劳动”，这是违反逻辑的封闭思维的结论。事实上，从人类劳动和劳动成果的外在形态中，可以在劳动过程及其结果中解析出劳动与创造是两种不同的人类活动。只不过创造长期隐于劳动背后，被劳动所掩盖、吸收，“养在深闺人未识”，如同知识、技术被产品掩盖，知识产权被物权掩盖一样。创造和劳动是两种内涵不同的行为，继续用劳动来定义创造，既不合逻辑，也不符合事实。当然，也不公平。

根据目前的能力，我们可以分析提炼出创造与劳动的如下区别。

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