说明书充分公开判断中实验数据的证明标准--对发明专利是否完成以及是否具备“可行性”的判断

    【弁言小序】

      对说明书公开充分的审查经常涉及到实验数据问题。对于必须依赖实验结果加以证实才能满足充分公开要求的发明，应当对实验数据进行客观合理的判断。结合现有技术的整体水平，审查申请人在申请日之前是否已经完成并占有该发明，以及发明的可行性，而不应当设定高于本领域一般证明标准的理想标准，也不应当以其他标准代替专利法中充分公开意义上的实验数据的证明标准。

    【理念阐述】

      对说明书公开充分的审查，目的在于避免申请人在未开展实质性工作的情况下，就获得对某个结果未定的宽泛研究方向的垄断，以及避免对实际无法实现的技术方案授予专利权。因此，对说明书公开充分的审查，应当结合现有技术的整体水平，着重审查申请人是否已经实际完成并占有该发明，以及该发明是否具备可行性。

      对现有技术整体水平的考量包括对所属和相关技术领域的技术发展水平、惯常实验手段和客观条件的限制等因素的分析，在此基础上，通过分析实验设计以及实验结果与技术方案是否成立之间的关联性，判断实验数据是否能够证明申请人实际完成并占有该发明，以及发明是否具备“可行性”。

      可见，实验数据对于证明发明充分公开的证明力的判断方法，以及在证明发明充分公开时的证明标准，均有其特定的内涵，实验数据的证明标准既不等同于统计学显著性差异，也不等同于行政管理部门所制订的市场准入标准等其他标准。

   【案例演绎】

       某案涉及肝癌罹患诊断标志物和引物或探针在制造肝癌罹患诊断试剂盒中的用途，其是通过检测特定基因或基因区是否发生甲基化与罹患肝癌之间的相关性分析来筛选对肝癌具有诊断作用的标志物。

       该案说明书实施例公开了在高分化肝癌和中、低分化肝癌中，要求保护的基因或基因区的甲基化的检出率，以及现有技术中已知的肝癌诊断指标AFP和PIVKAII的检出率。数据显示，本发明的基因和基因区的甲基化，在高分化肝癌中的检出率为40%—80％；在中、低分化肝癌中的检出率为38％—62％；而现有技术中已经广泛采用的肝癌标志物AFP、PIVKAII在高分化肝癌和中、低分化肝癌中的检出率分别为20％—24％以及44％—70％。本申请说明书同时指出，在各实施例中，针对5位健康人采用同样方法进行PCR，确认该案所述的7种基因或基因区的甲基化均为阴性。可见，本发明排除了由于人群的个体差异所导致的甲基化阳性的情况。

       驳回决定认为：说明书实施例所提供的实验数据没有记载数据差异的统计学显著性；而且根据实施例1所记载的检出率，显示以所述基因的甲基化作为肝癌诊断标志物的灵敏度偏低。因此不符合专利法第二十六条第三款有关说明书公开充分的规定，不能被授予专利权。

      本案的争议焦点在于说明书充分公开判断中实验数据的证明标准，具体涉及实验数据是否必须进行统计学分析？对诊断标志物应当具备的灵敏度如何判断？

      首先，在说明书是否充分公开的审查中，应当基于现有技术的整体水平进行判断。考察所属技术领域的技术发展水平、惯常实验手段和客观条件的限制等因素。现有技术中肝癌的诊断，需要综合考虑多项检查结果，并结合症状、体征和病史给出诊断结论。已知的肝癌诊断指标，如AFP、PIVKAII等，在诊断肝癌时也仅具有一定程度的灵敏度和特异性，例如，本案实施例1中所记载的AFP、PIVKAII在高分化肝癌和中、低分化肝癌中的检出率仅为20％—70％。肝癌属于对患者的健康和生命具有严重威胁的难治性疾病，因此其早期诊断具有重要意义。在这种情况下，如果某一项指标的阳性对罹患肝癌具有一定的诊断意义，即便其不能单独作为确诊指标，并且在特异性和灵敏度方面也并非*优选择，但该指标的存在会丰富临床诊断手段，有利于与其他检验结果综合分析，更及时、更准确地给出诊断结论，因而应当认可该指标对于肝癌诊断的意义和价值。

      其次，应当在结合现有技术的基础上，通过分析实验设计和实验结果，来判断该实验结果对说明书技术方案的证明力，实验数据所要达到的证明标准并不等同于具有统计学显著性差异。该案中，尽管说明书所记载的实验数据中并未专门描述和分析数据的统计学意义，但其高分化癌每组10人，中低分化癌每组40多人，并设置了健康对照组，这样的试验设计符合统计学要求，而且其试验结果达到了较高的阳性率，体现出了所述基因或基因区的甲基化在肝癌诊断中具有较高的灵敏度。基于现有技术的整体水平，综合分析其试验设计和试验结果，这样的阳性率程度已经能够证明所述基因或基因区甲基化与高分化型肝癌和中、低分化型肝癌罹患之间存在合理的相关性，并能够证明权利要求所述基因或基因区甲基化在高分化型肝癌诊断或包括了高、中、低分化型的肝癌的诊断中能够发挥诊断靶标的作用，即说明书中提供的实验证据足以证明申请人在申请日时已经实际完成和占有该发明，并且已初步证明发明具备可行性。

      综上所述，对于实验数据的证明标准，其评价的重点在于能否证明申请人对发明的“占有”和发明的“可行性”，而不能以其他标准代替该标准。结合上文所述的肝癌诊断领域的现有技术整体水平可知，肝癌的明确诊断具有重要意义，现有技术中已知的肝癌诊断标志物在诊断肝癌时灵敏度较低。本案说明书记载的实验数据已经证明了其技术效果：所述基因或基因区的甲基化对于肝癌罹患在具有和现有技术水平相当甚至高于现有技术水平灵敏度的诊断作用。本案说明书已经证明了所述标志物与肝癌存在合理的相关性，即已满足了对专利说明书充分公开的要求。至于该标志物效果的优劣，只要其效果没有显著偏低以致失去了实际应用价值，判断说明书是否充分公开时就无需对此提出过高要求。专利审查中判断实验数据是否公开充分的标准并不等同于行政管理部门的市场准入标准或药理、临床实验研究标准。相对于专利审查中对于发明具备可行性的要求而言，医药行政管理部门对于诊断标志物的准入标准从可靠性、安全性、有效性等方面提出了更高的要求，这样的要求超出了专利审查所适用的本领域的一般证明标准。

      总之，在判断实验数据能否证明说明书充分公开的判断中，应当结合所属技术领域的技术现状，以“占有”和“可行性”的标准加以判断。正确区分专利法充分公开意义上判断实验数据的标准与其他判断实验数据的标准，超出专利法的视角和层面对实验数据提出过高要求是没有必要的。 （王荣霞  作者单位：国家知识产权局专利复审委员会）