专利无效案件中无公开时间的证据的认定

    　案例评析：

　　本案涉及使用公开证据的认定。根据《审查指南》第二部分第三章涉及使用公开的内容，“使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知”。

　　《审查指南》第八章规定，“无效宣告程序中有关证据的各种问题适用本指南的规定，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定”。该第八章还规定了，“当事人对自己提出的无效宣告请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

　　本案请求人要求以实物证据1－3来证明本专利权利要求1不具有新颖性或创造性。对于新颖性或创造性的判断，要满足两个条件，一是要判断证据的公开日期是否在申请日之前，二是要判断证据中是否公开了与本专利权利要求相同的技术内容。在口头审理过程中，就当庭打开封口的证据1、2的实物所携带的铝箔，专利权人已经表示认可这些铝箔的结构和本专利的相同。由此，已经满足第二个条件。对于公开日期，请求人认为证据1－3上的批号结合证据4已能够证明证据1－3在申请日前公开使用。而专利权人提出反对意见，并且提交反证。合议组和一审法院均认为，根据证据4：兰州佛慈制药厂－生产批号管理程序FC/MAP.H002-99，确实可以认定证据1－3上的批号指示的生产日期，而且这些生产日期在本专利申请日之前。但是生产批号可以在任何时间打印，相应的药瓶可以随时生产，如何证明带有这些批号的药瓶就是在申请日前的这些批号日所生产的呢？

　　由此，本案的焦点在于，依据证据1－3上的生产批号能否认定证据1－3在本专利申请日之前公开。对此，首先需要判断，证据1－3上的生产批号是否真实，即证据1－3的生产日期是否就是所述批号指示的时间，其次，生产日期能否等同于公开日期。

　　要判断上述问题，需要请求人提供其它证据来进一步证明。对此，请求人当庭提供一份情况说明，该“说明”盖有兰州佛慈制药厂的公章、法定代表人的签字和库管员马兰莉的签字，并附具了同证据1-3的产品照片，该“说明”用来证明两种产品都是从兰州佛慈制药厂的库房提出。如果专利权人对此情况说明没有异议的话，则可以证明证据1－3生产日期的真实性。但是事实恰恰是专利权人提交一份反证，反证证明兰州佛慈制药厂与本案请求人存在利害关系。因此在请求人没有提供其它佐证的情况下，仅凭证据4不足以证明证据1－3的真实生产日期。

　　即使请求人提供的证据能够证明证据1－3的生产日期是真实可靠的，这时还需要证明生产日期和公开日期的关系。因为根据日常常识，药被制造出来后，不是马上投放市场的，中间要有批发商定货、运输、销售的系列过程，这个过程需要时间。要达到公众要想得知就能够得知的状态，必须以实际销售的日期作为公开日期，因此本案中的生产日期不能等同于公开日期。对于本案而言，由于证据2的技术方案与本专利权利要求的技术方案相同，公开时间成为十分关键的问题。根据谁主张谁举证的原则，请求人应当寻找销售公开的证据，比如发票、销货清单等，比如可以举证药的一般销售流程、某一年每批次药的销售时间和周期等，但是本案中请求人的举证还不够充分。综上所述，在请求人举证不够充分的情况下，只能承担对其不利的法律后果。（杨凤云）来源：复审和无效审理部