发明专利的创造性评价

     创造性基本概念根据专利法第二十二条一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。具备创造性是授予专利权的必要条件之一。发明的创造性，是指①与现有技术相比，该发明有②突出的实质性特点和③显著的进步。①现有技术：现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

   但是应注意：

一、处于保密状态的技术内容不属于现有技术；

二、在申请日以前由任何单位或者个人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的内容，不属于现有技术（简称为申请在先公开在后）。②突出的实质性特点：是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。“非显而易见”是创造性判断的核心，后文将会详细阐述。③显著的进步：是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。这个一般不会成为授权的阻碍，多数时候，在前一步中具有突出的实质性特点后，默认发明具有显著的进步。因而，在发明专利的审查过程中，创造性的判断是核心，也是争议大的点。发明专利的核心在于创造性；创造性的核心在于突出的实质性特点；突出的实质性特点的核心在于非显而易见；《专利审查指南》为了规范创造性的审查过程，制定了一系列的原则和规则，并专门制定了用于判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见的三个步骤（简称为三步法）。创造性审查原则《大学》一章就讲：古之欲明明德于天下者，先治其国；欲治其国者，先齐其家；欲齐其家者，先修其身；欲修其身者，先正其心；欲正其心者，先诚其意；欲诚其意者，先致其知；致知在格物。

物格而后知至；知至而后意诚；意诚而后心正；心正而后身修；身修而后家齐；家齐而后国治；国治而后天下平。《审查指南》也提供了类似的思想：审查发明是否具备创造性，应当审查发明是否具有突出的实质性特点。

判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。用大白话来说就是：申请人想要获得专利权，就要先具备创造性；想要具备创造性，就要先具备突出的实质性特点；想要具备突出的实质性特点，就要先具备非显而易见性；非显而易见性的关键在三步法。用三步法论证本申请的方案相对于现有技术而言，非显而易见性是具备的，而后突出的实质性特点也就是具备的，而后创造性也就是具备的，而后专利权也就能够获得了。

     请注意，具有创造性并不是专利授权的条件，但他确实是授权路上常见的阻碍。同时，他也是申请人和审查员之间容易出现争议的部分，因为在进行创造性判断时，往往需要审查员在适当的范围内，进行一定主观上的判断，这为审查工作带来不确定性。因此，《专利审查指南》（2023版）第二部分第四章对创造性的审查原则进行了规定，包括：整体性原则：在评价发明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。

    可组合对比：审查创造性时，审查员可以将一份或者多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价。创造性三步法简介如前文所述，要判断创造性，关键是要判断突出的实质性特点，要判断突出的实质性特点，关键是要判断非显而易见性。而三步法的功能，就是判断非显而易见性。通常，我们会说“使用三步法来判断发明专利的创造性”，严格来说这种说明是不准确的，因为创造性是指：①与现有技术相比，该发明有②突出的实质性特点和③显著的进步。而三步法仅仅用于评价②突出的实质性特点（非显而易见性），但是由于③显著的进步相对于②突出的实质性特点来说，在判断时几乎不存在疑难，工作量微乎其微，因此我们也直接说使用三步法来判断创造性。三步法用于判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，用废话来说就是：如果要求保护的发明相对于现有技术是显而易见的，则不具有突出的实质性特点，（则不具有创造性）；反之，如果对比的结果表明要求保护的发明相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点，（则具有创造性）。

    三步法，法如其名，因有三步，是为三步法：一步：确定接近的现有技术；第二步：确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；第三步：判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。以上三步走完，是否显而易见可知，故而是否具有突出的实质性特点可知，故而是否具有创造性可知。创造性三步法内容以下的内容仅是对三步法的基础性说明，更深层次的内容恐难以通过简短的文字进行描述，且我自己也是半只小白，不敢说对三步法有多深的理解。

    一步：确定接近的现有技术一子步：检索现有技术；第二子步：从现有技术之中确定与本申请接近的一篇。现有技术，其定义在本文开篇已经说明，其可以是任何形式、任何来源，例如杂志、期刊、以前申请的专利等等。现有技术的来源，贴地气一点，用百度搜；高端一点，检索专利技术库、期刊库等。我们首先来看一子步：检索现有技术。这可能有两种场景：场景一、我们自己拿到技术方案，评价方案的创造性；场景二、审查员审查专利申请，评价申请的创造性。无论是哪种场景，在进行这一步时，不可或缺的资料是：我们自己的技术方案。我们自己的技术方案，这个很好理解，就是我们想要用来申请专利的技术方案。检索是必须的，其目的在于找出与我们自己的技术方案密切相关的现有技术。因此在进行检索前，必须先对我们自己的技术方案有充分的了解，获知技术主题、技术背景、技术内容、技术效果等信息，从而构建合适的检索词（关键词）。在用关键词表达时，通常首先使用基本、准确的关键词，再逐步从形式上、意义上、角度上三个层次完善关键词的表达。形式上应充分考虑关键词表达的各种形式，如英文的不同词性、单复数词形、常见错误拼写形式等；意义上应充分考虑关键词的各种同义词、近义词、反义词、上下位概念等；角度上应充分考虑说明书中记载的所要解决的技术问题、技术效果等。通过上述的检索步骤，我们往往会获得多篇和我们自己的技术方案相近或者相同的现有技术。然后进入第二子步：从前面已经检索出的众多现有技术中，选择一篇作为与本申请接近的现有技术。接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。特别注意，是高级，是单数。现有技术可以是一堆文件，但是接近的现有技术只是一份文件。

    在进行该子步时，应首先考虑技术领域相同或者相近的现有技术，其中，又要优先考虑与发明要解决的技术问题相关联的现有技术。基于上述优先选择的原则，接近的现有技术一般是：与待评价的技术方案相似或相同技术特征多的现有技术。通俗来说，就是将现有技术中，和我们自己的技术方案长得像的那件选定为接近的现有技术。选定哪一件现有技术作为接近的现有技术并不是确定的，不同的人可能有不同的想法。

    同时，有哪些现有技术也不是确定的，不同的人可能构建不同的检索词，进而检索出不同的现有技术。代理机构和审查员，都不敢保证检索充分，都存在遗漏重要现有技术的可能。第二步：确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题一子步：确定区别特征；第二子步：确定实际解决的技术问题。一子步：确定区别特征。在上一步中，我们确定了一份接近的现有技术，他是与我们的技术方案具有相同技术特征多的那份现有技术。确定区别特征，就是要拿我们自己的技术方案去和接近的现有技术的做比较，找出我们自己的技术方案里面有，而接近的现有技术里面没有（或不一样）的那些技术特征。区别特征应该以实质性原则为准，不应该仅看特征的名字是否相同。

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