专利客体问题答审先导篇

    可授予专利权的客体

  《专利法》第二条第二款和第三款规定了：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”该法条是对可授予专利权的客体的一般性定义，相当于从正面角度告知了什么样的申请符合专利保护的客体，即申请内容需要是技术方案。如果申请内容一看就不是技术方案，就可以直接判断该申请不属于专利保护的对象。比如，申请内容是一首诗歌等。但是，除了明显不是技术方案的情况以外，通常情况下，从正面判断申请是否属于专利保护的客体并不容易。

    例如，一种心理测验方法，一种汉字编码方法等，看似属于技术方案，但其是否属于专利保护的客体，还需要做进一步判断。这时，可以根据《专利法》中的限制性法条，判断申请内容是否属于不可授予专利权的客体。一旦发现申请存在限制性法条中指出的明显的客体问题，也就不需要再从正面角度来证明申请属于不可授予专利权的客体了。不可授予专利权的客体限制性法条主要是从反面说明，具体哪些情况不能作为专利保护的客体。包括：

    负面消极的内容不可授予专利权《专利法》第五条规定了：“发明创造的公开、使用、制造违反了法律、社会公德或者妨害了公共利益的，不能被授予专利权。”“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造不授予专利权。”可见，要成为专利保护的客体，基本的原则是要遵纪守法，不能对社会产生不利影响。

   这一类型的客体问题比较明显，仅根据权要方案的字面内容就可以判断。例如，用于赌博的设备、机器或工具，吸毒的器具，伪造币、票、文、证、章的设备等都属于违反法律的发明创造。此外，《专利法》第二十条一款规定了：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。”《专利法实施细则》第十一条规定了：“申请专利应当遵循诚实信用原则。

   提出各类专利申请应当以真实发明创造活动为基础，不得弄虚作假。”虽然《审查指南》第二部分一章对“不授予专利权的申请”作进一步说明时，提及到上述两条规定，但是，该法条通常用于判断非正常申请专利行为，在客体问题的判断中鲜少出现，仅作简单了解即可。而且，基于该法条也进一步印证了，负面消极的内容不可授予专利权。

    专利客体的5大黑名单当然，也并非正面积极的申请内容都符合专利保护的客体，还得看是不是在黑名单中。《专利法》第二十五条罗列了以下五项不可授予专利权的客体，这部分内容在实际操作中往往是判断客体问题关键的依据。

    这五项包括：

  1、科学发现顾名思义，科学发现指对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。例如，从自然界找到一种以前未知的以天然形态存在的物质，发现某种物质的某种新自然属性等。这些内容是客观存在的，不同于改造客观世界的技术方案，因此不能被授予专利权。但是，需要注意的是，虽然对客观现象的发现不属于专利权的客体，但是对客观现象的使用却是符合专利权客体的。

   例如，发现卤化银在光照下有感光特性，这种发现不能被授予专利权，但是根据这种发现制造出的感光胶片以及此感光胶片的制造方法则可以被授予专利权。

  2、智力活动的规则和方法 智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法，或者除其主题名称以外，对其进行限定的全部内容均为智力活动的规则和方法，那么这样的方案完全没有采用任何技术手段，因此不能被授予专利权。例如，交通行车规则、图书分类规则、数学理论和换算方法等。但是，需要注意的是，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当排除其获得专利权的可能性。针对这种类型的客体问题进行判断比较复杂，后面会有专文深入讨论。

  3、疾病的诊断和治疗方法疾病的诊断和治疗方法，是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象，无法在产业上利用，因此不能被授予专利权。例如，超声诊断法、胃肠造影诊断法、肠造影诊断法等。但是，有的方案看似涉及疾病的诊断和治疗方法，实际上确实符合专利保护的客体的。例如，在已经死亡的人体或动物体上实施的病理解剖方法，则不属于诊断方法，不应当排除其获得专利权的可能性。针对这种类型的客体问题进行判断也比较复杂，后面会有专文深入讨论。

  4、动物和植物品种动物和植物品种不能被授予专利权，其通过专利法以外的其他法律法规保护，例如，植物新品种可以通过《植物新品种保护条例》给予保护。

    但是，对动物和植物品种的非生物学的生产方法，可以授予专利权。例如，采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法；改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法等，属于可授予专利权的客体。

  5、原子核变换方法以及用该方法获得的物质原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国的经济、国防、科研和公共生活的重大利益，不宜为单位或私人垄断，因此不能被授予专利权。例如，完成核聚变反应的磁镜阱法、用加速器制造的各种放射性同位素等。

   但是，为实现原子核变换而增加粒子能量的粒子加速方法（如，电子行波加速法、电子驻波加速法、电子对撞法、电子环形加速法等），不属于原子核变换方法，而属于可被授予专利权的客体。为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等，也属于可被授予专利权的客体。

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