当专利遇上“公知常识”，创造性何去何从

   以 “公知常识” 为由否定发明创造性的情况极为常见。在审查意见通知书中，经常出现独立权利要求1的区别技术特征因被认定为 “公知常识” 而不具备创造性，从属权利要求的附加技术特征也因同样原因被认定为不具备创造性的情况。需要注意的是，审查意见通知书中出现的 “惯用技术手段”、“常规设置”、“公知常识” 等表述，都可视为 “公知常识”。

   一旦区别特征被审查员认定为 “公知常识”，该权利要求的创造性就会被直接否定吗？本文将为您解答。

   1、对公知常识的理解

  公知常识的概念在与中专利相关的法律法规中从未有过明确定义，但《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1节给出了可被判定为公知常识的情形示例。该部分还规定：“所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者技术词典、技术手册等工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。”

  顾名思义，公知常识应具有普遍知晓的属性，也可理解为是广为人知的教科书或工具书。例如，技术词典、技术手册等都可以是常识的来源。同时，判断常识需要具备三个要素：

• 属于本领域

• 技术问题

• 系惯用手段或教科书等记载手段

  也就是说，如果权利要求中的某项技术确实是解决该申请所属领域技术问题的惯用手段，那么这项技术就可以被判定为公知常识。这三个要素在判断时缺一不可。例如，若其他领域的教科书表明该技术可用于解决其他技术问题，将这项技术认定为公知常识就存在问题。

(2020)高法知行终35号裁判中指出：

  一般而言，对于相关技术知识是否属于公知常识，原则上可以通过技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据加以证明。

  在难以通过技术词典、技术手册、教科书等公知常识性证据予以证明的情况下，也可以通过所属领域的多份非公知常识性证据例如多篇专利文献、期刊杂志等相互印证以充分证明该技术知识属于公知常识，但这种证明方式应遵循更严格的证明标准。

  对于技术词典、技术手册、教科书之外的文献，判断其是否属于记载本领域基本技术知识的公知常识性证据，则需要结合该文献的载体形式、内容及其特点、受众、传播范围等具体认定。

  2、公知常识的审查

  在审查过程中，“公知常识” 通常用于评价创造性，而非新颖性或可专利性。更具体地说，在确定接近现有技术的区别技术特征后，审查员会根据该区别技术特征对于本领域技术人员来说是否显而易见，来评价权利要求的创造性。如果区别技术特征属于公知常识，创造性也会被否定。换言之，公知常识只是影响创造性的因素之一。

  需要牢记的是，专利发明创造性的审查本身具有主观性。如果区别技术特征的技术相对简单或与公众生活相关，就可能会被认定为 “公知常识”。这种主观性导致了在审查过程中公知常识被滥用，以及申请人和审查员之间对于某一特征是否属于 “公知常识” 的争议。

  然而，“公知常识” 并非审查员的单方面认定，应当遵循 “谁主张，谁举证” 的原则。《专利审查指南》对公知常识的举证给出了相关规定。

  《专利审查指南》第二部分第八章4.10.2.1节规定：“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的。如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够提供相应的证据予以证明或说明理由。在审查意见通知书中，审查员将权利要求中对解决技术问题作出贡献的技术特征认定为公知常识时，通常应当提供证据予以证明。”

  《专利审查指南》第四部分第八章4.3.3节对复审和无效宣告请求审查作出如下规定：“主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该主张不予支持。当事人可以通过教科书、技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。”

  由此可见，无论是在实质审查阶段，还是在复审或无效宣告审查阶段，如果审查员将某一技术点认定为公知常识，在申请人提出请求时，审查员有义务提供证据加以证明。然而，在实际操作中，审查员也可能会忽视申请人的举证请求。因此，仅通过要求对显而易见的现有技术进行举证来迫使审查员回应往往是徒劳的。总之，应根据具体情况判断审查员的回应方式是否合理。

  3、公知常识对权利要求的支持作用

上面主要介绍了某一技术点被认定为公知常识时对创造性的影响。此外，公知常识还有附加价值。公知常识可用于解释权利要求或说明书，以证明本领域技术人员能够依据申请文件实现发明，即技术内容已充分公开。

在某些特殊情况下，公知常识还可作为底线依据。根据《专利法》第二十六条第三款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。” 当审查员或专利无效宣告请求人认为某一技术方案 “不清楚、无法实现” 时，专利权人在加倍努力仍无法自圆其说后，会将公知常识作为后的解释依据。

  4、针对以公知常识为由的审查意见通知书的答复

针对以公知常识为由发出的审查意见通知书，我们可以从 “公知常识” 的三个要素进行抗辩。简单来说，在应对“公知常识”认定时，建议采取“三步抗辩法”：

1. 技术领域异质化论证(如举证技术跨界难应用)

2. 技术问题特异性分析(揭示区别特征解决的新问题)

3. 技术手段创新性解构(展示非显而易见的技术组合)此外，还可建立三级证据防御体系：

1. 基础层：行业标准+教科书

2. 强化层：技术年鉴+实验数据

3. 补充层：专家证言+技术鉴定

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