《著作权法》修改：关键条款的解读与分析（下）

作者简介：

     王迁，华东政法大学教授

内容提要：修改后的《著作权法》将视听作品分为“电影作品、电视剧作品及其他视听作品”，并分别规定了不同的著作权归属规则，但两类视听作品分类标准不明，且对其他视听作品采用约定优先的著作权归属规则，不利于此类视听作品的许可与传播。当一名合作作者无正当理由反对对合作作品的特定利用时，其他合作作者不能发放专有许可，这可能给合作创作的学术论文和专著的出版带来负面影响。修改后的著作权法将电台、电视台和报刊通讯社员工的职务作品定为特殊职务作品，可能产生其员工离职后无法获得出版其职务作品文集所须授权的问题。新增的有关职务表演的规定合理地解决了长期以来将“演出单位”作为“表演者”的问题。对传播录音制品获酬权的规定并不是法定许可，因为《著作权法》并没有为录音制作者规定除信息网络传播权之外的传播权专有权利。修改后的《著作权法》的一大亮点是将广播组织的转播权以技术中立的方式拓展至网络环境。有关用作者的署名推定权利存在的规定，被诉侵权人应证明其使用涉案作品已获许可的规定，均直接来源于《中美经济贸易协定》，其中有些仅具有形式意义。修改后的《著作权法》为摄影作品享受新的保护期（作者有生之年加50年）所设定的条件与《世界知识产权组织版权条约》不一致，可能需要再次修改。

关 键 词：权利归属    职务表演    录音制品传播获酬权    权利的保护    摄影作品保护期

四、权利归属

《著作权法》第三次修改在权利归属部分发生了较大变动。修改后的《著作权法》将“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”之后，对其权利归属也作出了重大调整；同时，还增加了职务表演中表演者权归属的规定以及特殊职务作品的类型。

（一）视听作品的名称及其权利归属的分类规定

修改后的《著作权法》第17条将视听作品分为“电影作品、电视剧作品”（以下简称“电影电视剧作品”）和“其他视听作品”，其第1款和第2款分别对这两类视听作品的著作权归属进行了规定。第17条第1款关于“电影电视剧作品”著作权归属的规定与现行《著作权法》第15条第1款关于“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”著作权归属的规定实质相同，只是将“制片者”改为“制作者”。该术语变动的原因，可能在于修改后的《著作权法》对“电影电视剧作品”与“其他视听作品”进行了明确区分，立法者认为对于电影和电视剧存在“制片者”，但对于短视频等“其他视听作品”，业界并不使用“制片者”的用语，因此改用包容性更广的“制作者”。此外，2020年6月生效的《视听表演北京条约》的官方中文本将“the producer of audiovisual fixation”译为“视听录制品的制作者”，而“视听录制品”包括了视听作品，这可能也对立法用语的选择产生了影响。但该术语的变动并不属于实质性修改，因为无论是“制片者”还是“制作者”，对应的英文应当都是“producer”，都是指负责组织视听作品的创作并对其承担责任的个人或实体。

根据修改后《著作权法》第17条第1款，“电影电视剧作品”的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。其基本含义可归为几点：一是“电影电视剧作品”并不是“法人或者非法人组织视为作者”的作品（以下简称“法人作品”）。修改后的《著作权法》第11条第3款规定：“由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。”第12条规定：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者。”显然，在作品上署名的权利（署名权）是作者的权利，只有具有著作权法上作者的身份才能享有。在作品被认定为“法人作品”的情况下，“法人或者非法人组织视为作者”。这就意味着真正动手创作作品的自然人丧失了作者的法律地位，当然也不可能对作品享有署名权而以作者身份在作品上署名。但根据修改后《著作权法》第17条第1款，对于“电影电视剧作品”，“编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权”（着重号为作者所加）。这就意味着立法者认定编剧、导演、摄影、作词、作曲等仍然是“电影电视剧作品”的作者，且享有署名权；“电影电视剧作品”的制作者即使是法人或非法人组织，也并不是著作权法意义上作者，因此“电影电视剧作品”不可能是“法人作品”。

二是“电影电视剧作品”虽然通常是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者基于合意合作完成的合作作品，但其著作权归属并不根据修改后的《著作权法》有关合作作品著作权归属的一般规则（“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有”）由他们共同享有，而是根据第17条的规定归属于制作者（署名权除外）。这就意味着当“电影电视剧作品”被他人未经许可利用时，只能由制作者作为著作权人起诉他人侵犯著作权。编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者无权对外维权。司法实践中，“《天仙配》著作权纠纷案”等相关案例也印证了这一点。

如果说修改后的《著作权法》第17条第1款对“电影电视剧作品”著作权归属的规定属于维持现状，那么第17条第2款对“其他视听作品”著作权归属的规定可谓高度创新。该款规定：“前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。”显然，对于“电影电视剧作品”之外的“其他视听作品”著作权的归属，《著作权法》没有采用其权利法定归属于制作者的规则，而是采用了“约定优先，无约定时归制作者”的规则。2020年8月《著作权法修正案（草案）（第二次审议稿）》（以下简称第二次审议稿）公布后，笔者曾撰文指出，将视听作品分为“电影电视剧作品”与“其他视听作品”，并分别规定著作权归属规则，将带来一系列问题。虽然与第二次审议稿相比，修改后的《著作权法》简化了“其他视 听作品”的著作权归属规则，但并没有从根本上解决分类规定视听作品及其著作权归属所造成的问题。

第一个问题是如何确定两类视听作品的划分标准。对于某一视听作品的著作权归属应当适用修改后的《著作权法》第17条第1款还是第2款的问题，需要判断该视听作品属于“电影电视剧作品”，还是“其他视听作品”。但是有关《著作权法修正案》的说明、修改情况的汇报、审议结果的报告和修改意见的报告都没有提及这两类视听作品的区分标准。

第二个问题是如何保障“其他视听作品”的交易安全。视听作品的特点在于通常需要在制作者的组织之下由多人合作进行创作，而且是以制作者的名义对外发布。因此《著作权法》要解决合作作者之间的关系和合作作者与制作者之间的关系。现行《著作权法》将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（修改后《著作权法》中的“视听作品”）的著作权统一归属于制片者（修改后《著作权法》的“制作者”），使视听作品的权利归属清晰明了，有利于保护交易安全。修改后的《著作权法》允许对“其他视听作品”的著作权归属进行约定，表面上看是尊重了意思自治，实际上将带来极大的不确定性，特别是在合作作者人数众多时将更是如此。他人将难以知晓“其他视听作品”的权利人究竟是谁（制作者、全体合作作者、某一合作作者或某几位合作作者），从而给此类视听作品的传播带来法律风险。

本文认为，上述问题的产生，与在将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”的过程中产生的误解有关。“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”与“视听作品”在绝大多数国家的立法中是相同的、可以互换的概念。在修改后的《著作权法》实施之后，凡是能被法院正确地归入“视听作品”范围的有伴音或无伴音的连续影像，都可以归入现行《著作权法》中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，比如，短视频、音乐电视（MV）以及电子游戏的连续画面等。但在修改《著作权法》的过程中，立法者可能受到了对这两个概念不当解释的误导，认为“视听作品”的范围大于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，甚至可能误认为“以类似摄制电影的方法创作的作品”仅仅是指电视剧。因此才将视听作品区分为“电影电视剧作品”与“其他视听作品”，并规定了截然不同的著作权归属规则。限于本文的篇幅，对于“视听作品”与“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的关系以及修改后的《著作权法》第17条分类规定视听作品权利归属所带来的上述问题和其他法律解释问题，笔者将另行撰文详细，此处不再展开。

（二）合作作品的权利归属

合作作品是指两人以上合作创作的作品。现行《著作权法》规定，合作作品的著作权“由合作作者共同享有。”同时，合作作品被分为“可以分割使用的”与“不可以分割使用的”两类，对于可以分割使用的合作作品，现行《著作权法》规定“作者对各自创作的部分可以单独享有著作权”；对于不可以分割使用的合作作品，《著作权法实施条例》规定其著作权“通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”据此，假设甲、乙两名作曲家共同创作了交响乐，两人创作的乐章融为一体，很难相互分离，也就是形成了不可分割使用的合作作品，但后来两人关系恶化，当甲希望以专有许可的形式出版乐谱并与乙协商时，乙无正当理由反对。此时甲仍然可以向出版社发放出版乐曲的专有许可，该出版社获得的专有许可合法有效，只是甲应将由此取得的报酬分配给乙。

此次《著作权法》修改，将《著作权法实施条例》中有关不可以分割使用的合作作品的著作权如何行使的规定移入了《著作权法》。同时，针对某一合作作者无正当理由反对其他合作作者行使合作作品著作权的情形，在其他合作作者可行使权利的排除范围中，增加了“许可他人专有使用”和“出质”。这就意味着在上述甲、乙两人合作创作音乐作品的假想例中，若乙反对甲向出版社发放专有许可，即使并无正当理由，则甲也不能向出版社发放专有许可，只能发放非专有许可。

这一修改的原因，在于“出质”有导致权利变动的可能，而“专有许可”的法律后果接近权利变动。合作作品既然由合作作者们基于创作的合意共同创作完成，其著作财产权应为合作作者们的共同财产。对其作出导致权利变动的处分行为，将涉及全体合作作者的重大利益，立法者认为应当经过全体合作作者同意。同时，为了实现《著作权法》有关鼓励作品传播的立法目的，立法者认为在部分合作作者无正当理由反对时，应允许其他合作作者对合作作品进行不涉及权利变动的处分。

著作权人（债务人）为担保债务的履行而以著作财产权出质后，当著作权人（债务人）不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该著作财产权优先受偿。这就意味着此时将发生著作财产权的权利变动。专有许可则意味着被许可人“有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品”，同时，专有被许可人还可以以自己的名义向法院提起侵权诉讼或申请诉前措施，无须再经过著作权人的许可。由此可见，专有许可在一定程度上具有财产权的排他效力。在专有使用权合同约定的时间和地域范围内，被许可人取得了接近著作权人的法律地位。因此《美国版权法》明文将专有许可（exclusive license）列为“版权转让”（transfer of copyright ownership）的一种方式。合作作者之一向他人发放专有许可，相当于著作财产权在合同约定的时间和地域范围内发生了权利变动，对其他合作作者的利益会产生很大影响，因为在承认该专有许可有效的情况下，其他合作作者既不能向他人发放相同的专有许可或非专有许可，也不能以相同的方式利用作品。对于引起权利变动的出质和引起类似权利变动的专有许可，立法者要求全体合作作者一致同意，是具有合理性的。

然而，立法者在规定进行专有许可必须经过全体合作作者一致同意时，可能未能考虑到该修改对于学术研究成果的发表与出版的影响。对于学术著作和论文（特别是理工农医类）而言，合作创作是常见现象。而出版社通常要求在出版合同中约定专有出版权，也就是对以纸质形式出版的作品取得复制权和发行权的专有许可，在实务中很少出现出版社与作者未约定专有出版权的情形。学术期刊也通常要求作者与之签订合同（在网络投稿系统中为电子合同），约定稿件一旦被接受并在该期刊上发表，不得再投予其他期刊，或者直接约定复制权和发行权的专有许可。这已经成为业界的惯例，作者们也普遍认同。但是，根据修改后的《著作权法》，如果合作作者们对于学术著作的出版或学术论文的投稿不能达成一致意见，即使反对者无正当理由，其他合作作者也不能与出版社或学术期刊签订专有许可合同，这将导致该学术著作或学术论文几乎无法出版或在学术期刊上刊登。从出版社和期刊社的角度来看，今后他们在出版或刊登合作创作的学术著作或学术论文时也会极为谨慎，因为如果部分合作作者有合理理由反对出版或投稿（如认为学术观点不够完善，实验数据不够准确等），另一部分合作作者就不能授权出版或进行投稿；即使部分合作作者没有正当理由反对出版或投稿，出版社和期刊社也不能取得专有出版权。为了规避风险，估计出版社和期刊社会要求每一名合作作者都在合同上签字，否则不予出版或刊登，这将会给学术著作和论文的出版和发表造成一定障碍，无法实现鼓励**学术成果传播的著作权法立法目的。

为此，建议在下次修改《著作权法》时，对合作创作的学术著作或学术论文的出版和发表予以特别规定，以“但书”的形式规定，如果经协商有合作作者无正当理由反对的，其他合作作者仍然可以为出版学术著作或刊登学术论文而向出版社或学术期刊社发放专有许可。

（三）特殊职务作品的新类型

职务作品是指自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品，也就是员工为了完成单位的工作任务而创作的作品。职务作品分为两类，分别适用不同的著作权归属规则。普通职务作品的著作权由作者（员工）享有，法人或者非法人组织（单位）仅享有在作品完成两年内优先使用的权利。特殊职务作品的著作权除署名权外，则由法人或者非法人组织（单位）享有，作者（员工）仅保留署名权。根据现行《著作权法》的规定，特殊职务作品有三种类型，第一类为“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品”。第二类为“法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品”。目前尚无其他法律规定新的特殊职务作品，只有作为行政法规的《地方志工作条例》将“以县级以上行政区域名称冠名的地方志书、地方综合年鉴”规定为特殊职务作品。第三类为合同约定著作权由法人或者非法人组织（单位）享有的职务作品。

此次《著作权法》修改，将现行《著作权法》中的“法人或者其他组织”改为“法人或者非法人组织”，以与《民法典》的用语保持一致，属于技术性调整。同时，在第一类特殊职务作品中增加了“示意图”，这可能是考虑到部分示意图与工程设计图、产品设计图一样，也“主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任”。但*重要的修改，莫过于增加了一类特殊职务作品，即“报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品”。

根据现行《著作权法》的规定，在报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品中，只有少数作品的创作才会“主要利用”报刊通讯社和电台、电视台的物质技术条件。如在二十世纪六七十年代，新华社的摄影师为*****拍摄照片（摄影作品）时，不但离不开新华社提供的在当时极其昂贵、个人很少拥有的专业相机，而且如果没有新华社的安排，摄像师个人不可能在距离*****如此之近的情况下为其拍摄照片，因此此类摄影作品的创作可以说“主要利用”了新华社提供的物质技术条件，属于特殊职务作品。除这类特殊情况外，绝大多数此类职务作品的创作并不需要“主要利用”报刊通讯社和电台、电视台的物质技术条件。例如，记者撰写采访报道与评论性文章，往往只需利用通用的辅助设备如照相机、摄像机、录音笔和计算机即可。报刊通讯社和电台、电视台当然也会提供一定的物质技术条件，如提供辅助设备和经费等，但很难说离开这些物质技术条件，相关作品的创作就无法完成或难以完成。因此，绝大多数报刊通讯社和电台、电视台的工作人员创作的职务作品属于普通职务作品，并不属于特殊职务作品。其著作权由作者（员工）享有，报刊通讯社和电台、电视台（单位）只有作品创作完成后两年内的优先使用权。

在多数此类职务作品的著作权归属于作者（员工）的情况下，报刊通讯社和电台、电视台对此类作品的后续利用和维权都须以与作者（员工）签订合同为前提。例如，某报社若希望出版记者们所写撰的深度新闻报道的合集，就须逐一获得记者们的许可。再如，当该报社希望对网络媒体未经许可转载其刊登的本报记者所撰写文章的行为提起侵权诉讼，也应先与该记者约定其职务作品的著作权除署名权之外属于报社（即约定为特殊职务作品），或者通过约定取得专有使用权。这当然会带来很多不便。特别是当前我国报刊通讯社和电台、电视台的法律意识整体上还有待进一步提高，有许多都未及时与作者（员工）签订合同，很难有效地维护自身的权益。立法者因此将报刊通讯社和电台、电视台工作人员的职务作品规定为特殊职务作品，以使报刊通讯社和电台、电视台取得署名权之外的著作权，便于对此类职务作品的后续利用和维权。

类似的规定在其他国家的著作权法中并不多见。但基于我国国情，该规定也无可厚非。但立法者可能忽略了一个问题，那就是报刊通讯社和电台、电视台的工作人员也有对自己的职务作品进行后续利用的正当需求，不加限制地将此类职务作品的著作权除署名权外一概归于单位，可能会在某些情况下导致利益失衡。

试举一例，某报社记者于2021年6月1日后入职，其工作职责之一就是撰写随笔、杂文性质的专栏评论，其作品受到读者的欢迎。数年后该记者辞职转行，但希望将自己之前创作的上百篇评论编成一本文集出版。依据修改后的《著作权法》，由于该记者在职期间为完成报社任务所撰写的所有文章都为特殊职务作品，其著作权除署名权外都由报社享有，而出版文集属于对这些特殊职务作品的复制和发行，必须经过报社许可。如果报社拒绝许可或提出记者难以接受的许可条件，则该文集事实上将无法出版。如果报社自己也未对这些作品进行后续利用，对**作品的传播将受到阻碍。因此，建议在下次修改《著作权法》时增加“但书”，规定允许报刊通讯社和电台、电视台的工作人员自行利用其职务作品的具体情形，如将自己的作品集结成册出版等。

五、邻接权

本次《著作权法》修改，对邻接权（与著作权有关的权利）部分进行了大幅变动，体现在为表演者增加出租权、增加职务表演的规定；为录音制作者规定传播获酬权；将广播组织享有的转播权拓展至转播环境，以及为广播组织增加信息网络传播权。

（一）表演者的出租权

现行《著作权法》没有为表演者规定针对体现其表演的录制品的出租权。修改后的《著作权法》则为表演者增加了出租权。由于修改后的《著作权法》对著作权人享有的出租权进行了重新定义，明确规定其针对的并不是作品本身，而是作品的“原件或复制件”，与之相应，表演者的出租权针对的也不可能是未被录制的现场表演本身，而是表演录制品的原件或复制件。只是《著作权法》并未区分该录制品是录音制品还是视听录制品。

在《著作权法》中为表演者规定出租权，应当是为了实施国际条约。《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）第6条（出租权）第1款规定：“表演者应按缔约各方国内法中的规定享有授权将其以录音制品录制的表演的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权，即使该原件或复制品已由表演者发行或根据表演者的授权发行。”第2款规定：“尽管有本条第1款的规定，任何缔约方如在1994年4月15日已有且现仍实行表演者出租其以录音制品录制的表演的复制品获得合理报酬的制度，只要录音制品的商业性出租没有引起对表演者复制专有权的严重损害，即可保留这一制度。”

由此可见，该条约要求缔约方为表演者规定针对以录音制品录制的表演的原件和复制件的出租权，**的例外情形是：如果在1994年4月15日之前，该缔约方虽然没有为表演者规定作为专有权利的出租权，但规定了出租获酬权，即表演者虽然无权阻止他人对以录音制品录制的表演的原件和复制件进行出租，但可以从中获得合理报酬，而且该获酬权制度并没有导致人们租来表演的录音制品后大规模复制，该缔约方就无须修改立法，为表演者增加作为专有权利的出租权，而是可以保留之前就已有的出租获酬权。之所以规定“1994年4月15日”，是因为根据1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPS协定”）对有关录音制品制作者及相关权利人出租权的规定，如在该日期之前成员方已有获酬权制度，且未实质性损害复制权，则可以保留，不必以改成作为专有权利的出租权加以替代。《世界知识产权组织表演与录音制品条约》为了与TRIPS协定协调，也同样以该日期作为保留出租获酬权的基准。

我国在1994年4月15日之前，没有为表演者规定出租获酬权，因此我国于2006年底决定加入《世界知识产权组织表演与录音制品条约》时，本应修改《著作权法》，为表演者规定针对以录音制品录制的表演的原件和复制件的出租权，但事实上《著作权法》当时并未作修改。但是，正如本文上篇解读出租权定义时所述，由于早期我国实体市场中复制件的盗版率较高，很少会有人愿意花钱租来载有表演的录音制品（如音乐CD）欣赏。在网络兴起之后，实体盗版市场的规模迅速下降，以至于几乎消失，录音制品的商业出租市场早已不复存在。如果连出租行为都不见踪影，也就是出租权规制的行为都消失了，未为表演者规定出租权又有什么关系呢？因此，此次修改《著作权法》为表演者规定出租权的意义仅在于使我国《著作权法》与国际条约相符，并无多少现实价值。

还需要指出的是，《世界知识产权组织表演与录音制品条约》仅要求缔约方为表演者规定针对以录音制品录制的表演的原件和复制件的出租权，并未要求为表演者规定以视听录制品录制的表演的原件和复制件（如哑剧表演录像的DVD）的出租权。作出该要求的是《视听表演北京条约》。该条约第9条（出租权）第1款规定“表演者应享有授权按缔约各方国内法中的规定将其以视听录制品录制的表演的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权，即使该原件或复制品已由表演者发行或经表演者授权发行。”第2款规定：“除非商业性出租已导致此种录制品的广泛复制，从而严重损害表演者的专有复制权，否则缔约方被免除第1款规定的义务。”与《世界知识产权组织表演与录音制品条约》对出租权的要求相比，《视听表演北京条约》对出租权的要求与之存在显著不同——只要商业性出租并没有导致表演的视听录制品被广泛复制，从而严重损害了表演者的复制权，缔约方就无须为表演者规定针对以视听制品录制的表演的原件和复制件的出租权。如前所述，我国连商业出租市场都没有了，怎么可能会因为商业出租而导致表演的视听录制品被广泛复制呢？因此，《著作权法》不为表演者规定针对以视听录制品录制的表演的原件和复制件的出租权，并不会违反《视听表演北京条约》。修改后的《著作权法》为表演者规定的出租权并未区分表演的录音制品与视听录制品。如果立法者意识到了我国并无根据《视听表演北京条约》为表演者规定出租权的义务，则修改后《著作权法》为表演者规定的出租权涵盖表演的视听录制品原件或复制件的出租，是立法者的主动选择，并不是为了与条约相符。当然，由于商业出租行为在我国已近消失，无论是否为表演者规定出租权，也无论出租权的范围如何，在现实中都不会有什么影响。

（二）职务表演及权利归属

此次《著作权法》修改对表演者权的规定作出的*大变动，是增加了职务表演的规定。修改后的《著作权法》第40条第1款规定：“演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。”第2款规定：“职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。”

增加职务表演条款要解决的主要问题，应当是长期以来将“演出单位”规定为表演者而造成的混乱。《著作权法实施条例》将“表演者”定义为“演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”。将“演出单位”规定为表演者，在世界范围内是极为罕见的。涉及表演者的国际条约通常均将“表演者”定义为能够从事表演活动的“人员”（person）。《罗马公约》将“表演者”定义为“指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员”。《世界知识产权组织表演与录音制品条约》和《视听表演北京条约》均将表演者定义为“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员”。其中，“人员”当然是指自然人，不可能指单位。这其中的道理是非常清楚明了的：“演出单位”不可能通过自己的声音、表情和动作进行表演，只能组织演员进行表演。因此将“演出单位”规定为表演者不是合逻辑的。

与此同时，这样的规定还将在实务中导致某些情况下的“演出单位”作为表演者独享表演者权的复杂问题。大型演出几乎都是依靠“演出单位”（如交响乐团、芭蕾舞团等）组织演员进行表演，此时如果认定“演出单位”就是表演者，则演员们连*基本的表明表演者身份的权利都不能享有。这就如同在视法人为作者的情况下，实际的创作者也不能享有署名权。这对被“演出单位”组织起来进行表演的演员显然是不公平的。

为什么2001年修订的《著作权法实施条例》要将“演出单位”也规定为表演者呢？这可能是为了解决计划经济时代遗留的体制问题。当时有大量国有性质的演出团体，对于这些演员们为了完成单位安排的演出任务（完成其本职工作）所进行的表演，立法者可能认为如果将由此产生的表演者权全部归于个人所有，对演出团体是不公平的。同时，虽然演出单位和作为其工作人员的演员可以通过合同约定表演者权的归属或由演员许可单位使用，但在当时演出团体法律意识普遍不强的情况下，难以保障演出团体的利益。这可能是2001年将“演出单位”规定为表演者的主要原因。

今天的情况显然与20年前不可同日而语，演出团体基本已实现了市场化，而且法律意识也有很大提高。此时再保留将“演出单位”定为表演者的规定显得不合时宜。此次增加职务表演的规定，是以较为合理的方式解决了“演出单位”与其聘用的表演者之间利益平衡的问题。这样一来，就没有必要再将“演出单位”规定为表演者。这一点也可从对现行《著作权法》第37条的技术性调整中得到印证。该条规定：“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬……”修改后的《著作权法》第38条将其改为：“使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬……”也就是删除了“表演者”之后的“（演员、演出单位）”，这说明与增加职务表演的规定相配合，表演者必定仅指演员，不再包括“演出单位”。这也预示着2021年将修订的《著作权法实施条例》也会从“表演者”的定义中删除“演出单位”。

根据修改后的《著作权法》第40条（职务表演）第1款，演员（表演者）为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，表演者保留表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，对表演者权中的其他权利实行“约定优先，无约定或约定不明时归演出单位”的规则。这就有效地保障了演出单位的利益。因为通常情况下，演出单位不太可能与本单位的表演者约定表演者权中的财产权利归属于表演者个人享有。

如果确定出现了这样的约定，此时应适用修改后的《著作权法》第40条第2款的规定，即演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。然而，何谓“业务范围内使用”，仍然需要《著作权法实施条例》或者司法解释予以明确。例如，演出团体组织其演员在剧场进行演出，如果双方约定表演者权中的财产权利归属于演员享有。那么演出团体在未征得演员同意的情况下，许可电视台进行现场直播，或者许可视频网站录制后提供录像的点播，是否属于“在其业务范围内使用”？如果回答是否定的，那么“演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演”似乎也没有什么意义。因为上述使用方式正是目前对表演（包括未录制的表演和已录制的表演）进行利用*为常见的方式。但如果上述问题的回答是肯定的，同时允许演出单位发放专有许可，那么将表演者权中的财产权利约定为由表演者个人享有似乎也没有什么意义。因为这意味着表演者将无法凭借其表演者权，阻止*为常见的对表演进行利用的行为。因此，对于“演出单位在其业务范围内使用”需要进行明确界定。允许演出单位对现场表演或已录制的表演向他人发放非专有使用许可，可能是较为合理的解释。■