我国普通未注册商标与注册商标冲突之处理

     内容提要：关于普通未注册商标与注册商标之间冲突的处理，《反不正当竞争法》第6条与《商标法》第59条第3款的规定存在着潜在的冲突。必须从普通未注册商标保护的中国语境和维护注册取得商标权体制的价值取向出发，结合在后注册商标是否存在不正当抢注、注册时间等因素，综合考虑诚实信用、保护在先权利、制止市场混淆等原则合理解释《反不正当竞争法》第6条与《商标法》第59条第3款，公平处理冲突。“N”标志不正当竞争纠纷案仅依据保护在先权利和制止市场混淆原则来处理普通未注册商标与注册商标之间的冲突略显机械。对此种冲突，不应非此即彼地处理，而应该尊重已经形成的市场格局，相互注意与对方作出区分。

关 键 词：反不正当竞争法 普通未注册商标 注册商标 权利冲突 “N”标志不正当竞争纠纷案 在先使用

一、问题的提出

2020年4月16日，上海市浦东新区人民法院就新百伦贸易（中国）有限公司诉纽巴伦（中国）有限公司、赵城鹏不正当竞争纠纷案（以下简称“N”标志不正当竞争纠纷案）作出（2017）沪0115民初1798号民事判决，在被告纽巴伦公司使用的“斜杠N标识”和第4236766号“”注册商标与原告的“基本一致”，且被告第4236766号注册商标经该案原告委托人新平衡运动鞋公司异议不成立而维持注册的情况下，法院仍然根据《侵权责任法》第15条第1款第（一）项、第（六）项、第（八）项及该条第2款，《反不正当竞争法》第6条第1款、第17条判决被告使用自己注册商标的行为构成不正当竞争，并认为，在被告取得商标专用权之后，理应对于在先形成的鞋两侧N字母装潢进行合理的位置避让。

尽管“N”标志不正当竞争纠纷案一审判决引用的法律条文既包括《反不正当竞争法》的相关规定，也包括了《侵权责任法》的相关规定，但从请求权基础来看，该案判决的法律依据是《反不正当竞争法》第6条。该条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。从其内容来看，尽管该规定涉及的商业标识范围非常广泛，囊括了商品名称、包装、装潢、企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等商业标识，但因这些标识均“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，所涉及的标识均为与商品或服务有关的未经注册但有一定影响的标识，实际上为有一定影响的未注册商标。这种未注册商标既不同于《商标法》第13条第2款规定的驰名的未注册商标，也不同于《商标法》第15条规定的不需要产生一定影响的未注册商标，可称为普通未注册商标。同时，《反不正当竞争法》第6条规定是我国法律对普通未注册商标提供侵权救济的唯一规定。根据该规定，当普通未注册商标遭受该条规定的侵害时，其使用人可以依据《反不正当竞争法》第17条第1款的规定追究侵害人的民事责任。由于该规定赋予了普通未注册商标使用人积极追究他人民事责任的权利，因此可以说《反不正当竞争法》第6条赋予了普通未注册商标一种积极效力。那么，这种积极效力的“射程”究竟是怎样的？是否能够及于他人在后的注册商标？从其内容来看，由于该条并未明确将使用在后的注册商标而导致的混淆行为排除在外，因此，使用在后的注册商标的混淆行为是有可能落入该规定的射程之内的，而一旦落入该规定的射程范围，在后的注册商标就需要避让在先的普通未注册商标，甚至被禁止使用。显然，“N”标志不正当竞争纠纷案判决正是如此理解《反不正当竞争法》并据以处理的。

然而，我国法律中涉及普通未注册商标及其与注册商标关系的规定不仅仅有《反不正当竞争法》第6条，而是还包括《商标法》第32条后半句和第59条第3款。根据《商标法》第32条后半句的规定，“申请商标注册”“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”根据《商标法》第59条第3款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。可见，《商标法》第32条后半句赋予了普通未注册商标以阻止他人抢注其普通未注册商标的权利，普通未注册商标使用人可以根据《商标法》第33条对他人的抢注商标申请提出异议，可以根据《商标法》第45条请求宣告他人成功抢注的商标无效，而第59条第3款则赋予在先使用的普通未注册商标在他人注册之后有条件地继续使用的权利。在商标注册环节，根据《商标法》第32条，在先使用的普通未注册商标在一定程度上是优于注册商标的。因为根据《商标法》第32条的规定，在先使用的普通未注册商标能够阻止他人的不正当抢先注册。一般认为，《商标法》第59条第3款赋予在先的普通未注册商标的权利是一种消极的抗辩权，在先的普通未注册商标需要附加区别标识才能在原有范围内继续使用，而这显然意味着在先的普通未注册商标需要避让在后的注册商标。换言之，与《反不正当竞争法》第6条不同的是，同样涉及相互冲突的在先的普通未注册商标与在后的注册商标关系的《商标法》第59条第3款明确规定了二者的关系，在先的普通未注册商标需要避让在后的注册商标。

上述分析表明《商标法》第59条第3款与《反不正当竞争法》第6条之间存在着潜在的冲突，那么当在先的普通未注册商标与在后的注册商标之间发生冲突时，究竟应该适用《反不正当竞争法》第6条判决在后的注册商标避让在先的普通未注册商标，还是适用《商标法》第59条第3款判决在先的普通未注册商标避让在后的注册商标呢？处理“N”标志不正当竞争纠纷案是否仅仅适用《反不正当竞争法》第6条就可以了？其是否还需要考虑《商标法》第59条第3款呢？双方当事人的主观状态对案件处理结果又会有什么影响？要正确处理“N”标志不正当竞争纠纷案，这些问题均是必须回答的。本文认为，为避免一叶障目地分析和处理问题，首先必须认清我国普通未注册商标保护的基本立场，在此基础上才能确定我国普通未注册商标与注册商标冲突中反不正当竞争法与商标法的适用关系并正确处理“N”标志不正当竞争纠纷案。

二、我国普通未注册商标保护的基本立场

基本立场是我们观察、分析和解决问题的立足点和出发点，基本立场错误必然导致“失之毫厘、谬以千里”的结果。因此，尽管笔者已经在多篇论文中从不同角度进行过阐述，这里还要重申我国普通未注册商标保护的基本立场，尤其是强调普通未注册商标保护的中国语境。同时，随着商标法研究的深入，多年来我国学术界似乎渐渐地产生一种浪漫的未注册商标公平保护观念，出现了一种轻视或者忽视商标注册的基本价值与特殊功能的倾向。因此，本文还特别重申商标注册体制的基本价值与特殊功能。

（一）普通未注册商标保护的中国语境

普通未注册商标在世界各国或地区法律上的地位千差万别，法律待遇各不相同。大而化之，在采用使用取得商标权体制或混合取得商标权体制的国家（如美国、德国等），普通未注册商标可以直接取得商标权，而在采用注册取得商标权体制的国家（如日本、韩国等），普通未注册商标不能取得商标权，甚至在有些国家（如法国、西班牙等），普通未注册商标几乎不受任何保护。而在制度细节上，不同国家或地区商标法上类似制度的具体构造也互不相同。以享有先用权的普通未注册商标的条件为例，《日本商标法》规定的享有先用权的普通未注册商标的条件为“在该商标申请注册之际，已使消费者广为知晓该商标表示与其业务相关的商品或服务”；我国台湾地区“商标法”规定的享有先用权的普通未注册商标的条件是“在他人商标注册申请日前，善意使用”，缺乏影响力条件；而我国《商标法》规定的享有先用权的普通未注册商标的条件是“已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响”，似乎要求影响力但并不要求特别高的影响力。同时，普通未注册商标保护通常不仅涉及商标法，在许多国家或地区还会涉及反不正当竞争法，而反不正当竞争法的性质则比较复杂，处于“知识产权法、反垄断法和消费者保护法之间”。各国法律的具体规定也千差万别，对包括未注册商标保护在内的不正当竞争行为的规制，“有些国家通过了独立的反不正当竞争法，而另一些国家以形形色色的规则出现”。普通未注册商标保护的这种因国家或地区而异的特征意味着必须从具体国家或地区的具体情况出发来分析其法律保护，而不能笼统地看问题。具体到普通未注册商标的保护就是必须考虑到普通未注册商标保护的中国语境，考虑到中国商标保护制度中反不正当竞争法与商标法的关系的整体格局以及两法中普通未注册商标保护的具体制度构造，脱离中国语境而强调普通未注册商标的公平保护必定导致法律认识上的偏差和错误的法律适用。本文认为，中国语境下普通未注册商标保护的基本立场可以概括如下。

其一，我国商标法律保护制度由反不正当竞争法和商标法共同组成，其中，反不正当竞争法主要保护未注册商标，商标法主要保护注册商标。反不正当竞争法对符合条件的普通未注册商标提供侵权救济，并附带保护注册商标。商标法对注册商标提供包括侵权救济在内的全面保护，并附带保护未注册商标，即为达到驰名状态的未注册商标提供商标权保护、为特殊关系（代理、代表关系）的当事人间的商标提供接近于商标权但仅限于当事人之间的救济、为普通未注册商标提供阻止或取消他人抢注、在他人注册后有条件地继续使用的效力的有限保护。

其二，我国商标法律制度对未注册商标的保护具有有限性，不管是特殊关系当事人之间的商标、普通未注册商标还是驰名的未注册商标，未注册商标的保护条件原则上严格于注册商标，未注册商标的保护力度原则上弱于注册商标。对未注册商标的保护不能过强，更不能等同于对注册商标的保护。即便是达到驰名状态的未注册商标，表面上似乎具有了超越注册商标的效力，即当相对人具有恶意时，可以不受《商标法》第45条的5年除斥期间限制而申请宣告他人抢注的商标无效，但如果考虑到驰名商标权利的行使要比普通注册商标权利的行使难度大得多，不是仅仅出具商标注册证，而是要用大量的证据证明抢注发生时商标的驰名状态，未注册驰名商标的法律“待遇”仍然难比最普通的注册商标。

其三，反不正当竞争法对未注册商标的保护具有补充性。反不正当竞争法的补充性保护不能抵触商标法的立法政策，不能与商标法的价值目标相冲突。反不正当竞争法与商标法之间不是平行的关系，不能割裂反不正当竞争法与商标法的关系，反不正当竞争法与商标法之间既有相互统一的一面，也有相互冲突的一面。其相互统一的一面体现在二者互相配合共同实现商标保护的价值目标；二者相互冲突的一面体现在，二者具有替代关系，反不正当竞争法的过强保护会损害商标法的价值目标的实现，进而影响整个商标法律保护制度的价值目标的实现。

（二）我国商标法律保护制度的价值目标：重申商标注册的价值

我国《商标法》第1条规定了商标法的立法目的，学者一般将其解读为三个方面：保护商标所有人的利益、维护消费者的利益、维护市场公平竞争。权威机构编写的《中华人民共和国商标法释义》解读的商标法的立法目的还包括加强商标管理和促进社会主义市场经济的发展。本文基本认同这些解读。事实上，我国商标法除了这些立法目的外，维持注册取得商标权体制也是商标法的价值目标的重要内容。近年来，随着对商标认识的深化，商标法对商标使用的日渐重视以及商标法运行中出现了商标抢注、商标囤积现象，我国逐渐出现了一种浪漫的未注册商标与注册商标的公平保护观念，渐渐地有轻视注册甚至取消注册取得制度的声音。因此，本文特别重申注册取得商标权体制的独特价值。

尽管商标的确产生于使用，注册并不能使商标产生，但注册本身对于商标法律制度的运转仍然具有非常重要的作用。正如不动产登记并不产生不动产物权，但不动产登记对于不动产物权制度的运行具有非常重要的作用一样。一般而言，注册具有确定权利归属或推定权利存在、划定权利边界、公示权利变动和便利交易活动等功能或作用。当然，在注册取得商标权体制下，商标注册更为实质，作用也要比使用取得商标权体制下作用更大。

相对于其他知识产权制度，注册之类的公示制度对于商标法具有尤其重要的作用，其根源在于商标不同于其他知识产权客体的自然属性和形成过程。商标等知识产权客体均属于资源，不同的资源需要不同的控制体系。“如果资源是竞争性的，那就需要一种控制体系，以确保资源不至于被耗尽——这意味着控制体系必须确保资源既可被生产出来，又不被过度使用。”而“如果资源是非竞争性的，那么控制体系的惟一任务就是确保资源的生产——这是一个资源供应的问题”。“一旦资源被生产出来，就不必担心会被耗尽。根据定义，非竞争性的资源是不会被用尽的”。“两种资源共用一种体系的确有害无益。”作为知识产权客体的知识产品“具有公共产品的特征，就使得在没有特别法律保护的情况下，难以阻止他人的不法使用，难以排除搭便车的行为”。换言之，知识产权客体为非竞争性资源，需要创设特殊的包括商标法在内的知识产权法阻止搭便车行为以激励其生产。然而，商标又具有不同于其他知识产权客体的特征。作为一种知识或信息，发明、作品等的投入是一次性的，一旦生产出来就不会灭失，具有永存性。而商标则不然，“商标本质上是智力或心理上的”，具有动态性，会随着商标使用而产生、壮大、消亡。因此，商标不仅存在着激励生产的问题，而且还像物质财产一样，需要避免被耗尽，避免公地悲剧。财产法的首要原则认为，“一切资源均须由确定的主体拥有”，以便拥有财产者“有合理的理由利用之以创造更多的财富和满足”。因此，只有商标稳定确定地由某个主体所有和控制，该主体才能够更好地利用商标，促进商标的形成，维持商标的存在，避免商标的消亡。商标法正是这种将商标稳定确定地由某个主体所有和控制的制度，它“允许企业与用于市场上提供的商品或服务的具有显著性的标志建立独占联系”。“从经济角度看，这种中枢机制至关重要。通过在商标权固有的限制范围之内将该符号独占地分配给特定企业，商标法提供了在相关的个别符号内进行实质投资所必要的法律保障。”商标发展的具体过程是这样的：“在商标法的帮助下对某标志进行初始保留（‘标志保留’），通过广告和质量控制对该标志进行规划（‘标志规划’），最后，创建潜在的宝贵品牌形象，这是前两个步骤花费的时间和金钱的结果（‘品牌形象创造’）。”其中，商标法为企业提供与某个标志建立独占性联系的机会，即“标志保留”是商标形成的基础，“是以后对受保护的标志进行投资的先决条件”。

相对而言，注册取得商标权体制所提供的法律保障力是使用取得商标权体制远不能比的。由于在其中注册仅仅具有较弱的表面证据和权利推定效力，使用取得商标权体制事实上是难以满足上述商标发展的“标志保留”条件的。这点是采用使用取得商标权体制的美国的学者也承认的。美国学者认为，“建立注册制度（而不仅仅是商标制度）的最佳理由是，允许企业自行决定哪些事情可以做，哪些事情不可以做。然而，将注册与对未注册商标的一般保护结合起来会干扰这一功能，因为查看注册表中的详细说明本身并不能保证企业有自由经营的权利”。因此，应该改进使用取得商标权体制，而“采用实质性的注册方法”，应该注册“更少的商标”，维持“较强的注册、较弱的未注册商标”。采用注册取得商标权体制的日本学者同样认为，在商标的选择阶段，商标申请人为调查消费者的嗜好等，不仅要支出大量的费用，而且在开始使用商标后，也会投入巨大的广告宣传费用，使用取得商标权体制是无法确保商标申请人最终获得注册的，尽管注册取得商标权体制同样并不能绝对确保商标申请人最终获得注册，但最终获得注册的可能性更大，是否能最终获得注册更多地取决于商标申请人，因此更“符合注册商标的发展助成功能之基本原则”。的确，注册取得商标权体制下的注册“允许企业更可预见地安排他们的事务”。“通过‘向潜在的侵权者提供可见的威慑和建设性的通知’而使企业受益；允许商标注册机构引用该注册拒绝注册可能混淆的近似商标；允许商标所有人在标准化的商业交易中更容易地将商标授权给他人，并在寻求将其作为贷款担保时出示其权利的证据……即使商标是消费者保护的问题，商标注册也是产业政策的问题，通过提供包括全国范围内对其他用户的优先权的注册激励措施而促进了全国统一市场。”

除此之外，我们不要忘记法律具有行为导向和型塑社会秩序的功能，市场现实和法律现实会在法律引导下趋近一致。比如，在几乎不保护普通未注册商标的西班牙和法国，“公司历来十分积极地将其显著的标志注册为商标，以获得保护和法律确定性”。我们对待注册取得商标权体制的态度应该如张玉敏教授所指出的那样：“在《商标法》实施三十多年，企业的商标观念已经大大加强，懂得商标注册重要性的今天，强调商标注册的法律效力，引导经营者积极申请商标注册，营造良好的商标注册和使用秩序，应当是商标立法、司法和研究的重要任务。我们对商标注册制度的缺点的批评和商标实际使用作用的强调，都是在坚持注册取得原则的前提下的调适性改革，绝不是对注册取得原则的否定。过分强调实际使用在商标保护中的作用，甚至否定注册产生商标权的法律效力，实质上是放弃法律的行为导向功能和型塑社会秩序（包括交易秩序）的功能，不利于商标法律秩序的建设，也不利于市场经济的发展”。

三、我国普通未注册商标与注册商标冲突中反不正当竞争法与商标法的适用关系

在明确了普通未注册商标保护的中国语境、基本立场和价值取向之后，我们继续分析我国普通未注册商标与注册商标冲突中反不正当竞争法与商标法的适用关系，处理普通未注册商标与注册商标之间的冲突。

（一）普通未注册商标的构成条件和法律效力

在普通未注册商标与注册商标冲突中，首先要解决的是普通未注册商标的构成条件。如前所述，我国涉及普通未注册商标的相关规定有《商标法》第32条后半句、第59条第3款和《反不正当竞争法》第6条。其中，《商标法》的两个条文明确了在先的标志是商标，而尽管《反不正当竞争法》第6条规定的相关标识的范围非常广泛，但如前所述其本质上仍然是未注册商标。就普通未注册商标的构成条件而言，鉴于《反不正当竞争法》和《商标法》规定的普通未注册商标的法律效力有所不同，且《反不正当竞争法》规定的是积极的侵权救济效力，《反不正当竞争法》和《商标法》的普通未注册商标的构成条件也可以有所不同，《反不正当竞争法》可以规定更严格的条件。然而，鉴于现行《商标法》和《反不正当竞争法》均采用了“一定影响”用语，基于法律的形式理性要求，这些“一定影响”作同一解释更为可取，而比较确定的标准便是商标法上的第二含义。当然，《商标法》第32条后半句和第59条第3款除了规定了“一定影响”之外，还规定了使用条件。不过，由于“一定影响”必定是通过“使用”得到的，《反不正当竞争法》第6条尽管没有规定普通未注册商标的使用条件，但却也必定是符合使用条件的。同时，由于我国商标法采用注册取得商标权体制，商标注册之后即享有商标权，商标公告具有推定公知的效力，商标注册之后的使用冲突商标的行为构成商标侵权行为，不能产生合法的权利（权益）。因此，我国普通未注册商标与注册商标冲突中的普通未注册商标必定是先于注册商标的普通未注册商标。

普通未注册商标与注册商标冲突中还要解决普通未注册商标的法律效力。普通未注册商标的权益产生于商标的实际使用，其效力范围显然也以其因使用而实际产生的影响力的范围为限。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争解释》）第1条第2款规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。该规定显然也肯认了普通未注册商标效力的地域性。

普通未注册商标与注册商标之间的冲突主要出现在三个时间段：一是自在后注册商标申请注册到商标注册之日，普通未注册商标可能作为阻碍商标注册申请的基础；二是自在后注册商标注册之日至注册之日起5年内，普通未注册商标可能作为质疑已获注册的注册商标的有效性的基础；三是在后注册商标自注册之日起满5年之后，注册商标已经无法被无效宣告，普通未注册商标与注册商标处于共存状态。可以说，我国现行法对于第一个阶段冲突的处理基本上已经比较明确，对第二个阶段和第三个阶段的处理均有模糊之处，因此，这也是本文分析的重点。不过鉴于普通未注册商标与注册商标之间的冲突，不仅涉及到普通未注册商标与注册商标本身的效力之间的相互抵触及协调，而且还涉及在后注册商标的注册以及注册确定对普通未注册商标效力的影响。因此，本文按照在后注册商标从注册申请到注册再到注册确定三个阶段进行全面分析。

（二）在后注册商标注册之前，普通未注册商标与注册商标之间的冲突及处理

在在后的注册商标提出商标注册申请之前，普通未注册商标可以根据《反不正当竞争法》第6条针对他人使用冲突标识的混淆行为请求承担包括停止侵害、赔偿损失等在内的民事责任。而在在后注册商标提出注册申请之后，则产生了在后的注册商标申请权，开始出现普通未注册商标与注册商标申请权之间的冲突。

根据《商标法》第32条后半句和第33条的规定，在在后注册商标提出商标注册申请之后，申请商标注册以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的，已经使用并有一定影响的商标的使用人自公告之日起三个月内，对初步审定公告的商标可以提出异议。从《商标法》第32条后半句的规定来看，已经使用并有一定影响的商标的使用人要在商标异议程序中获得成功，除了证明其普通未注册商标已经使用并有一定影响之外，还需要证明在后注册商标申请人申请注册的不正当手段抢先注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条第1款规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。学者也多认为商标申请人明知或者应知在先的普通未注册商标构成此处的不正当手段抢注。概言之，我国商标法为普通未注册商标保护既规定了客观条件，也规定了主观条件。其中客观条件意味着商标法只保护那些已经实际发挥商标作用的有一定影响的未注册商标，主观条件则减轻了商标注册申请人的注意义务。也就是说，商标注册申请人并没有调查在先普通未注册商标是否存在的注意义务。可以说，在在后注册商标申请注册中，甚至直到商标注册之日起5年内，在普通未注册商标与在后的注册商标发生冲突时，我国商标法在一定程度上更偏向于在先的普通未注册商标使用人的利益，维护已经实际发挥商标功能的普通未注册商标的价值，防止他人抢注。同时，也许为了贯彻注册取得商标权体制，我国商标法也并没有为一般注册商标申请人申请商标注册施加过重的调查在先普通未注册商标的注意义务，只要注册商标申请人不是明知或应知他人在先普通未注册商标而抢注，其注册申请就不受在先普通未注册商标的影响。

根据商标法的规定，在在后注册商标获得注册之前，注册商标申请人显然不享有商标权，仅仅享有商标申请权。此时商标注册申请对在先的普通未注册商标使用人的权益不产生任何影响，而在先普通未注册商标使用人不仅可以根据《商标法》第32条后半句和第33条在在后注册商标申请程序中提起异议而阻止在后注册商标的注册，而且在在后注册商标实际使用时，还可以根据《反不正当竞争法》第6条追究申请人的民事责任。在资讯发达的今天，商标注册申请人证明不知或不应知在先普通未注册商标越来越难，可以说，商标注册申请中普通未注册商标使用人处于较明显的优势地位。当然，这种优势地位不是绝对的，因为当在后注册商标申请人并非不正当抢注时，在先普通未注册商标并不能阻止在后注册商标的注册。

（三）在后注册商标注册后至注册确定前，普通未注册商标与注册商标之间的冲突及处理

自在后注册商标获得注册之日至注册之日起5年之内（即在后注册商标注册确定之前），在后的注册商标因获得注册而产生了注册商标权，于是便出现了存在混淆性近似的在先的普通未注册商标与在后的注册商标之间的冲突问题，涉及的具体问题包括两个方面：一是在先的普通未注册商标对在后的注册商标的效力的影响；二是在后注册商标的注册对在先的普通未注册商标的效力的影响。

就在先的普通未注册商标对在后的注册商标的效力的影响而言，此时在后注册商标虽已获得注册，但却仍有可能被以存在在先冲突普通未注册商标为由而被宣告无效。根据《商标法》第32条后半句和第45条的规定，在后注册商标权的效力主要取决于两点：一是商标注册人在申请注册时，是否属于不正当抢注；二是在先的普通未注册商标使用人是否提起无效宣告。如果在后注册商标注册人在申请注册时不存在不正当抢先注册的恶意，那么，无论在先普通未注册商标使用人是否提起无效宣告，均不能影响在后注册商标的注册的有效性。而在在后注册商标注册人在申请注册时，存在不正当抢先注册的恶意的情况下，在后注册商标的地位和状态完全取决于在先普通未注册商标所有人是否会提起无效宣告。

就在后注册商标的注册对在先的普通未注册商标的效力的影响而言，在在后注册商标注册之前，在先的普通未注册商标使用人可以追究包括注册商标申请人在内的使用冲突标志的民事责任，具有积极进攻的效力。同时，其自己可以使用普通未注册商标更不受他人干涉，具有消极防御的效力。可以说，在先普通未注册商标既具有积极进攻的效力，也具有消极防御的效力。那么，在在后的注册商标注册之后，在先的普通未注册商标的效力如何呢？尤其是在先的普通未注册商标使用人还能够继续根据《反不正当竞争法》第6条追究他人使用冲突标识的民事责任呢？如果这里的他人是注册商标的权利人又当如何？在先普通未注册商标还可以继续使用吗？对此，日本法律曾有过明确规定，其1993年修改前的旧《日本反不正当竞争法》第6条承认商标权人注册商标使用的抗辩，所以原则上在先普通未注册商标所有人基于反不正当竞争法提出的停止使用请求会被驳回。也就是说，1993年之前的旧《日本反不正当竞争法》是允许在先的普通未注册商标与在后的注册商标并存的。同时与我国《商标法》第59条第3款规定类似，根据《日本商标法》第32条第2款，在先普通未注册商标是可以被要求附加区别标识才能够在原有范围继续使用的。至于其理由，日本学者解释说，如果支持在先普通未注册商标（日本称“周知性标记”）的停止使用请求，必然会使那些试图在全国范围内统一使用注册商标的经营者必须在非常小的范围内调查是否存在使用相同标记的普通未注册商标，否则就不能安心自己所选定的商标。这样的制度设计，不仅会减弱经营者在全国范围内扩大营业的意欲，而且会给市场交易带来很多不便。因此可以说，旧《日本反不正当竞争法》第6条所认可的，就是只要取得商标注册就可以行使注册商标使用的抗辩，从而使注册商标权人安心在全国范围内利用同一商标从事经营活动。尽管1993年《日本反不正当竞争法》修改时将第6条删除，但日本学者仍然认为，当普通未注册商标与注册商标并存时，可以认为，规定商标权人请求普通未注册商标使用人在其标记上贴附混同防止标记的《日本商标法》第32条第2款，是以无论是否存在普通未注册商标，商标权人都可以使用其商标为前提的。当然，判例也存在着例外，既有将注册商标抗辩作为权利滥用来对待的情形，也有突破相当于我国《商标法》第45条的《日本商标法》第47条规定的5年除斥期间的情形。尽管我国商标法和反不正当竞争法在相关制度的细节上与日本不同，但相关制度的整体构造类似，即均由反不正当竞争法规定普通未注册商标的积极进攻效力，由商标法规定普通未注册商标的阻止在后商标注册和在在后商标注册之后附条件继续使用的消极防御效力，商标法也均采用注册取得商标权体制。因此，在后注册商标注册之后，在先的普通未注册商标的积极进攻效力应该可以采用类似于日本法的上述做法，即当在先的普通未注册商标使用人请求在后的注册商标停止使用时，在后注册商标可以以自己的注册商标进行侵权抗辩。换言之，在后注册商标的注册对在先的普通未注册商标的效力是有影响的，即它将在先普通未注册商标的效力“冻结”在在后注册商标注册之日，自在后注册商标注册之日起，在先普通未注册商标原则上失去对在后注册商标的停止使用效力，而仅在被要求附加区别标识的前提下在原有范围内继续使用。当然，如果有其他人在在先普通未注册商标效力范围内使用冲突标识，在先普通未注册商标仍可以依据《反不正当竞争法》第6条追究使用人的民事责任。同时，如果在在先普通未注册商标效力范围内的这种标识的使用同样与在后注册商标相冲突，在后注册商标所有人也可以追究使用人的民事责任。

需要注意的是，在后注册商标的注册对在先的普通未注册商标的效力的影响的上述解释仅限于在后注册商标不存在不正当抢注的情形。在在后注册商标属于不正当抢注的情况下，由于在先的普通未注册商标使用人可以根据《商标法》第45条请求宣告在后注册商标权无效，因此，在先普通未注册商标使用人在其商标有效范围内对在后注册商标所有人提起停止使用的请求的，应该予以支持。尽管这样可能会导致注册商标自注册之日起5年内的不稳定性，但这是在后注册商标不正当抢注的结果，在后注册商标所有人应该承担这种不利后果。况且，由于在后注册商标实质上不符合注册条件，在先普通未注册所有人在此时间段总是可以实现禁止在后注册商标使用的目的的，只要他请求宣告在后注册商标无效，在后注册商标权便会自始无效，不能继续抗辩在先普通未注册商标使用人的停止使用请求。因此，没有必要在侵权诉讼中一定要求在先的普通未注册商标使用人在在后注册被宣告无效之后才能实现其禁止在后注册商标使用的目的而徒增讼累。

（四）在后注册商标注册确定后，普通未注册商标与注册商标之间的冲突及处理

在在后的注册商标自注册之日起已经满5年之后，根据《商标法》第45条规定，不管是否满足《商标法》第32条后半句的条件，注册商标已经确定无法因在先的普通未注册商标的存在而被宣告无效，在后的注册商标注册确定。

此时，如果在后注册商标在注册申请时不存在不正当抢注的情形，那么正如上文所述，在先普通未注册商标的效力被在后注册商标的注册“冻结”在商标注册之日，如果在后注册商标权利人要求的话，在先未注册商标在使用时还需要附加区别标识，且只能在原有范围内使用。即便在后注册商标在注册申请时存在不正当抢注的情形，但因5年除斥期间的经过，在后的注册商标也已经无法因在先的普通未注册商标的存在而被宣告无效。与本文上小节不同的是，此时在先普通未注册商标使用人在其商标效力范围之内请求停止在后注册商标的使用时，其请求便不应被支持，除非在后注册商标连续三年未使用，否则不仅无异于废除了《商标法》第45条规定的5年除斥期间的规定，也与《商标法》第59条第3款的立法主旨相违。因为“尽管商标制度承认在先使用商标与在后注册商标的共存，但是相比于商标注册人来说，在先使用人仍处不利地位，需要满足法定的要件，且承担防止混淆的义务”。其根本旨趣在于避免对在先未注册商标的过分保护冲击商标法的注册取得商标权体制。在解释引入商标先用权的《商标法》第59条第3款时，立法机构的专家指出，我国商标法仍“以商标注册制度为主，虽然法律上有必要给予在先使用的未注册商标一定保护，但保护水准不宜过高，以免冲击到注册制这一商标管理中的基本制度”。当然，如果在后注册商标连续三年未使用后又起用的，在在先普通未注册商标使用人在其商标效力范围之内请求停止在后注册商标的使用时，其请求应予支持，否则无异于支持注册商标所有人规避注册商标连续三年不使用撤销制度，进行不正当竞争。

作者简介：王太平，广东外语外贸大学云山杰出学者、法学院教授、博士生导师